离婚损害赔偿制度探析
（河北大学法学硕士学位论文，学位申请人：郭玉，指导教师：孙平教授，答辩日期：二○一四年六月）
【摘要】:2001年《婚姻法》经过修订第一次将离婚损害赔偿制度囊括在了法律调整的范围内，弥补了我国《婚姻法》的欠缺，随后，为保障离婚损害赔偿制度的正确运作，《婚姻法》若干问题的解释（一）、解释（二）、解释（三）又对离婚损害赔偿制度做了规定，解决相关问题。该制度的确立对完善我国婚姻家庭立法及维护家庭的稳定无疑具有重要的现实意义。但我们不能忽略的是，经过十余载的司法实践，该制度在某些方面仍然存在问题尚没有得到解决，有待进一步完善以弥补缺陷。因而我们有必要对该制度进行反思和研讨并适时提出修改建议，以使该制度能更加有效的发挥自身作用。本文主要从以下几个方面对离婚损害赔偿制度进行了探析：
第一章、是离婚损害赔偿制度概述。主要包括离婚损害赔偿制度的概念、特征、性质、功能、价值、构成要件等内容，探讨了该制度在性质方面存在的争议并赞同将其定性为侵权责任。
第二章、对国内外立法中对该制度的不同规定进行了比较分析，罗列了两种立法模式，探讨了该制度在不同国家不同地区规定的差异及特色。
第三章、分析了离婚损害赔偿制度在我国的适用，并指出立法上和司法实务中存在的问题：适用情形狭窄、举证困难、数额确定无明确参考依据。
第四章、力图对我国离婚损害赔偿制度适用中的难题提出解决策略。主要包括以下几点建议：一、拓宽离婚损害赔偿的适用情况。二、采用相对优势证明标准并赋予私家侦探合法地位。三、明确离婚损害赔偿数额具体标准，夫妻忠实协议中对财产约定的处分可作为依据来确定赔偿数额。
相关法律条文摘录
《婚姻法》46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的（二）有配偶者与他人同居的（三）实施家庭暴力的（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：“《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”
《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第十三条规定：“婚姻法中第十二条所规定的自始无效是指无效或可撒消婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护”。
《婚姻法》若干问题的解释(三)第17条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
《证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。”
目录
绪论
第1章、离婚损害赔偿制度概述
1.1离婚损害赔偿制度的概念及特征
1.2离婚损害赔偿责任的性质
1.2.1关于离婚损害赔偿责任性质的争论
1.2.2观点评析
1.3离婚损害赔偿的构成要件
1.4离婚损害赔偿制度的功能及价值
1.4.1离婚损害赔偿制度的功能
1.4.2离婚损害赔偿制度的价值
第2章、国内外离婚损害赔偿制度的立法比较
2.1概括式立法模式
2.2概括式加列举式立法模式
2.3比较研究评析
第3章、我国离婚损害赔偿制度的适用
3.1离婚损害赔偿的适用情形
3.2离婚损害赔偿的主体
3.2.1离婚损害赔偿的权利主体
3.2.2离婚损害赔偿的义务主体
3.3我国离婚损害赔偿制度存在的问题
3.3.1离婚损害赔偿适用情形过于狭窄
3.3.2离婚损害赔偿举证困难
3.3.3离婚损害赔偿数额确定的标准不明
第4章、完善我国离婚损害赔偿制度的建议
4.1离婚损害赔偿的适用情形应予扩大
4.2采用相对优势证明标准，赋予私家侦探合法地位
4.2.1应采用相对优势盖然性证明标准
4.2.2私家侦探应该合法化
4.3明确离婚损害赔偿的确定标准或依据
4.3.1量化离婚精神损害赔偿额
4.3.2夫妻忠实协议可作为离婚损害赔偿责任确定的参考
结语
绪论
一、选题研究目的和意义
婚姻关系是一项与社会公众联系最为密切的民事法律关系，婚姻关系的稳定对家庭的稳定乃至整个社会的稳定均具有重大意义。然而，随着市场经济的向前进，婚外情、家庭暴力等一些不良的生活现象逐渐浮出水面且越来越多，不仅威胁着家庭关系的稳定，且使婚姻当事人的合法利益受损严重，婚姻当事人如何使用法律这把利剑保护自己合法的权利和利益已成为一个不可回避的话题。2001年《婚姻法修正案》新增了损害赔偿制度，离婚损害赔偿制度就这样应运而生了，这是适应国情且顺应世界婚姻立法趋势的重要体现。离婚损害赔偿制度在我国的确立完善了我国的婚姻救济制度，其为婚姻纠纷提供了有效的解决办法，在维护家庭稳定，保护离婚自由方面也发挥着不可替代的作用。
然而我们应该看到，随着新情况、新问题的出现，离婚损害赔偿制度较为原则化抽象化的规定使得该制度并没有得到良好的实施，该制度依旧包含不小的难题尚没有得到补救。众多的学者对该制度存在的问题及完善已进行了相关探讨，见仁见智但尚无一致结论，对该制度进行进一步的研究与完善，是完善婚姻立法，惩治不法侵权人，保护无辜方的必然要求，也是缓解审判困境，解决有法难依的重要环节。本文借鉴国外相关立法并结合我国司法实践对该制度存在的问题提出了相应解决方案，以期对该制度的完善及整个婚姻立法体系的完善有所裨益。
二、国内外研究现状
（一）、离婚损害赔偿在我国大陆的研究现状
对于离婚损害赔偿责任由来已久的性质之争，法学界存在不同类型的看法即违约和侵权两种责任说。这两种观点产生分歧的根源在于其对婚姻根本属性的看法不同，关于婚姻根本属性的学说有契约、信托关系、制度、身份关系等主要学说。主体问题上，“无过错”应该如何界定有不同看法，有的学者认为该“无过错”为绝对层面中的无过错，即请求人没有实行任何可引发离婚的过错行为，既没有实施法律罗列的过错行为，也没有实施其他可引发离婚的错误行为；另一种观点认为该“无过错”为相对层面中的无过错，即请求人没有实施法律罗列的几种过错行为。在权利主体是否应扩大至包括其他家庭成员和义务、主体是否应扩大至包括破坏他人家庭关系的第三者上均有分歧，一些学者基于使该制度得到扩大适用的考虑，强烈建议适用主体扩大，一些学者则着眼于该制度的设立初衷，认为主体仍单指配偶两方。在司法实践中，该制度的适用也处于困境，其中，精神层面损失索赔额该如何确定就是亟待解决的问题，我国关于精神层面的损失索赔额的参考标准大都泛化，无法形成较为确定性的指引，有学者就提出了诸多建议，比如设定统一的量化标准、采用最低限额和最高限额等建议。另外一个难题在于举证，侵权行为的秘密进行使受害方很难知晓，又因受害方保存证据的意识薄弱，同时采集证据又涉及侵犯对方隐私权的问题，致使无过错方很难举出切实有效的证据来支持自己的诉讼请求，从而使自己处在不利的地位，有学者提出实行举证责任倒置来解决举证难的问题。
（二）、离婚损害赔偿在国外及我国台湾地区的研究现状
从国外立法体例看，有的国家以立法明确规定，有的国家的认可则是通过判例、司法解释的形式，大致可分为两类：第一种类型：概括式立法模式。即对离婚损害赔偿的适用只有较为原则性抽象性规定，在数额确定和给付方式上还需参照民法中关于侵权责任的规定。代表国家是瑞士、墨西哥。第二种类型：概括式加列举式的立法模式。即对离婚损害赔偿适用的赔偿原因、主体、计算、支付方式等均有具体而详细的规定。代表国家是法国。两者比较各有优缺点。前者的长处在于法条简约，而不足之处是给审判者的裁量余地过大，极易引发主观臆断的现象；后者的积极性在于执行性强，便于操作与实施，但消极方面是条文不可避免的冗长繁多。具体来讲，各国在该制度的规定上各有千秋，如日本通过判例形式有条件地认可尚未成年的儿女作为该请求权的享有主体，瑞士规定的赔付财产损失的范围囊括了期待权方面的损失，我国台湾地区只承认该制度在诉讼离婚时才能适用，排除了协议离婚的适用。具体在文章第二章得以阐述。
三、研究的内容及创新点
本文首先介绍离婚损害赔偿制度基本要点，分析了离婚损害赔偿责任的属性及该制度的意义，在考察该制度的不同模式立法基础上进行探讨，重点是对我国该制度的漏洞和改进措施的研究。对该制度适用情形的局限性，赔偿标准模糊，适用过程举证难的问题进行了论述和实践分析，提出扩大损害赔偿适用范围并设立兜底条款、明确赔偿标准的量化层次、参考夫妻忠实协议中对财产的处分约定、适用相对优势证明标准、赋予私家侦探合法地位等促进我国离婚损害赔偿制度有效实施的浅见，希望能对该制度的健全和进步营造理论上的支撑。
四、本文采用的研究方法
一比较分析法：在查阅国外立法的基础上，对该制度在不同国家及地区的不同规定进行了比较研究，为借鉴相关立法提供依据。二法理分析法：自由、公平、正义、程序、秩序等法的基础价值理念贯穿了本文的始终。三实践研究法：本文结合该制度在司法实践中实施情况，分析了其在实践中实施效果不佳的问题所在，并提出了几种解决方案，如在应对举证难上可尝试赋予私家侦探合法地位的建议。
第1章离婚损害赔偿制度概述
1.1离婚损害赔偿制度的概念及特征
离婚损害赔偿制度是我国离婚救济制度中的重要组成部分，是夫妻间因一方的过错而给他方形成财产或精神上的损失，当诉讼或协议离婚时，有过错的一方应对受害人的损失加以金钱赔偿。传统理论将广义的离婚损害分为两种，即狭义的离婚损害和离因损害。离因损害指因妻子和丈夫中一方的侵权行为造成离婚结果时，另一方可申索基于此行为而引发的侵权损害赔偿；狭义的离婚损害顾名思义指单纯的离婚这一事实即可引起损害赔偿的发生，而不需要其他侵权行为的发生。我国《婚姻法》第46条罗列了四种导致离婚可申索损失赔偿的行为，显而易见，我国的该制度应属于因侵权而引发赔偿的离因损害。
离婚损害赔偿制度作为救济制度的一种，有不同于其他制度的显著特征，现分析如下：
第一，主体特定性。这又体现在两个层面即权利、责任主体。在权利主体上，我国《婚姻法》第46条表明夫妻中的无过错方才是损害赔偿申索权的享有主体，有过错一方无权提出。另外，《婚姻法》相关解释29条的规定再次印证了权利享有主体为无过错方，最新颁布的《婚姻法》《司法解释（三）》更加强化了这一理念，即只要双方都存在过错就一律抵消，不再支持任何一方的申索赔偿要求，将权利享有主体严格限制在了没有过错的一方。在责任主体上，侵权人是承载责任的唯一主体。总之，该制度的适用主体能且只能是合法婚姻关系持续过程中的配偶一方，不包括其他家庭内的其他成员或夫妻关系之外的第三人。此外，如果是非法的婚姻关系如撤销婚、婚姻无效、非法同居等，在此期间一方给另一方造成的损害只有依照一般侵权来解决，而不是离婚损害赔偿。
第二，过错行为特定性。我国《婚姻法》第46条载明了四种可提起赔偿申索的特定事由，由此可见，区别与一般侵权的行为，在我国离婚时引起损害赔偿的事由仅为4种特定的事由。为此，有学者提出此法定过错的范围过于狭窄，不足以保护受害方，很多严重的过错行为并没有囊括在内，比如夫妻一方意图杀害另一方的行为。并有一些学者认为在这个问题上应设立兜底条款来拓宽赔偿离婚损害的适用情形。
第三，赔偿前提的特定性。无可非议，离婚时申索损害赔偿一定要有离婚此种前置事实。诉讼离婚或协议离婚均可，若不离婚而单独提起侵权的损失赔偿法院不会支持，可参照婚内侵权处理，由此可以看出，获得该损害的赔偿不可或缺的前提是离婚这一特定结果的发生。
1.2离婚损害赔偿责任的性质
1.2.1关于离婚损害赔偿责任性质的争论
该制度的责任性质是确立该制度首先应理搞清的问题，对其性质的正确理解，是正确适用法律的基础。对于该制度的责任的性质，学界主要存在两种不同学说即违约责任学说和侵权责任学说。这两种观点产生分歧的根本原因在于其对婚姻本质的认识不同。有关婚姻本质属性的学说大致有契约、制度、信托关系、身份关系等学说。
（一）违约责任说
此种学说把离婚损害赔偿看做对违背婚姻合约造成损失的赔偿。基于婚姻契约产生了同居、忠诚、扶养等义务，而重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、遗弃虐待等行为正是对以上约定义务的违反即违约责任。基于此造成的损失便产生了离婚中的损害赔偿。违约责任说显然把婚姻属性定位为契约。
婚姻契约说在西方国家萌生，康德首先发表了该说，他认为婚姻其实是一种合约，“是两个异性的人，以终生相互占有彼此的性官能为目的而相互结合而成，该种合约以人性自然法则为支撑因而具有必要性。”1971年法国宪法以成文法的形式采纳了婚姻契约说，此后又有不少国家以立法形式认可了此学说。随着时代的发展，契约说也得到了适当的修正与深化，不再将婚姻局限于配偶双方性官能的结合，而发展为婚姻是基于有愿望共同生活中的男女双方，相互搭配，自愿生儿育女，互相帮助，结为终身伴侣的合同。具有了一定的伦理性。
（二）侵权责任说
此种观点认为该赔偿责任是以侵权行为为前提而引发的责任，由于过错一方实施的侵权行为，造成无辜者正当利益的侵害，引发危害人身、财产且危及婚姻制度的社会功能的结果，应该受到社会的制裁，由此产生的责任应属于侵权责任。侵权责任说是以婚姻制度说为理论渊源的。
婚姻制度说产生于法国，该说主张婚姻并非契约，而是一种制度，它维持人类的栖息繁衍，生儿育女，为社会的正常发展提供基本前提。虽然男女双方一开始基于合意缔结了婚姻，但婚姻的缔结过程须通过法律的调整以特定方式得到社会的认可，而不是可以附期限亦或附条件的民事行为，婚姻缔结之后，其制度上的效力更加显著，夫妻双方不能约定终止婚姻关系，也不能违反婚姻的法定义务。婚姻关系是受国家调整与认可的，各个国家都通过法律来规制婚姻制度，调整人们的婚姻行为。
据此，婚姻是一种社会制度，具有维持社会秩序的功能，配偶一方的过错行为不仅侵犯了无过错方的合法权益，更侵犯了社会公共利益，具有侵权责任的性质。
1.2.2观点评析
对该制度责任性质的不同观点产生分歧的原因归根结底在于对理解婚姻本质时的差异，婚姻契约说与婚姻制度说均从不同侧面对婚姻进行了定性，契约说着眼于婚姻由双方基于合意达成，制度说则着眼于婚姻在社会方面的功能。
笔者认同婚姻制度学说，一方面，婚姻并不是契约：1、契约的成立会有一定程度的任意性。关于合同的形式中国合同法规定能够采取的形式有口头形式、书面形式或者其他形式，合同订立的主体可以是自然人、法人、其他组织。而婚姻的成立要求男女必须达到法定年龄，无禁止结婚情形，且需要成立婚姻关系的男女必须双方本人自己来结婚登记注册处登记，不可以口头约定婚姻成立也不可以委托其他人代理去登记。合同成立的任意性在婚姻上显然不适用。2、合同之债可以转让、继承、抵消，这在婚姻关系中均不成立。婚姻是有人身专属性的，不适于由契约法调整。3、二者的责任方式不同。违反合同义务以继续行使方式负担违约责任或实施一定补救的措施亦或赔偿。继续履行和采取补救措施在婚姻关系中明显不能适用。而合同又是涉及财产利益的约定，违反合同义务的赔偿损失只能是赔偿财产损失，并不能囊括精神、心理层面的伤害补偿，违反《婚姻法》定义务所产生的离婚损害赔偿不仅包括赔付无辜方物质层面的损失，且更加侧重于对无辜方心理伤害的赔偿，更加符合侵权责任的范畴。
另一方面，将婚姻定性为制度更加有助于社会秩序的稳定。契约法具有一定的任意性，若将婚姻视为契约不免产生人们以契约自由为借口逃避《婚姻法》定义务的现象。婚姻并不只是男女双方的自由结合，还更多的涉及到其他人的利益，如双方的父母、将来的子女，小至个人大至整个社会。将婚姻作为制度由国家强制力进行适度调控，才能更好的维护家庭稳定与社会和谐。
综上所述，婚姻制度说是一个相比之下更好诠释婚姻本质的学说，在此基础上，离婚中赔付损失的责任性质应归属为侵权责任。
1.3离婚损害赔偿的构成要件
关于离婚损害赔偿的构成要件，“四要件说”认为应适用一般侵权所普遍具有的构成元素即主观过错、违法行为、因果关系、损害后果。“五要件说”则主张该种赔偿的构成不仅要包括一般侵权内容，还要包括其独特的组成元素即离婚结果的发生。然而随着我国婚姻立法的发展，笔者认为不论是四要件学说也不论是五要件学说，已经无法全面覆盖离婚损害赔偿责任，其除了一般要件和离婚结果这一特殊要件，还应当包括另一特殊要件即提出赔偿的一方没有实施过法定的四种违法行为。
（一）有违法行为
判断行为是否违法，不应仅着重于行为是否违反法律法规的规定，违反公序良俗、社会公德的行为也应视为违法行为。我国《婚姻法》第46条将能够引起离婚损害赔偿的违法行为限制规定为四种：重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃、虐待家庭成员。前两种行为均是违反了《婚姻法》第4条载明的配偶间尊重对方、彼此忠诚的义务，后两种行为均侵害了无过错方的人身权、健康权、人身自由权等权益，也违反了《宪法》中禁止虐待老人、妇女、儿童的禁止性规定，且这四种行为均违反了公序良俗。只有实施这四种违法行为中的任何一种行为致使离婚的，才可引起损害赔偿，而其他严重侵犯对方权益，带来严重损害的行为如通奸、故意杀害等，其危害程度并不亚于法定的四种行为，却不包括在内，无辜受害者据此申索赔付损失的话就得不到认可。这未免有失公平、正义。其他一些国家的法律在此违法行为上并没有做出限制规定。
（二）有损害事实
损害事实是侵权人给被侵权人造成的人身或物质上的不良状态。请求离婚损害赔偿必须有损害事实的存在，明确损害的大小及范围，是进行赔偿、恢复受害权益的前提。我国《婚姻法》的相关司法解释①载明，索赔范围包括遭受物质上或精神层面的损害，其中，物质损害又可分为人身伤害和财产损失，很容易计算和确定。而确定精神损害是否存在及范围大小较难掌握，需要采用主客观相结合的标准，根据受害人的主观反应是否异常及正常人在此种情况下会受到怎样的精神损害来加以定夺。具体的损害结果还应联系与之对应的侵权行为来分析。
婚外同居、重婚这两种侵权行为，违反的是配偶间的彼此忠诚义务，其给对方带来的是严重的精神创伤，故损害事实以精神损害为主，法官应当考虑相关法定因素和合理因素来确定应支付的赔偿精神层面损伤的数额。当然，这两种侵权行为也可能会造成一定的物质损害，比如无过错方为取得过错方重婚或与他人同居的证据而支付的相关费用，即属物质损害中的财产损害；有配偶者重婚或与他人同居，在外感染性病后传染给无过错方，无过错方为此支付的治疗费用等即属物质损害中的人身损害。
家庭暴力及遗弃、虐待家庭成员的情况下，受害方的人身权、人身自由权、生命健康权等权益受到严重侵害。人身损害主要表现为受害方身体受到伤害在治疗恢复期间所产生的治疗费、药费和误工费等，造成残疾的还应包括残疾人残疾用具费、生活费用补偿等相关费用。财产损害主要表现为过错方实施暴力虐待行为过程中毁坏的无过错方的财物，如砸毁的手机。精神损害亦由法官结合相关情况予以定夺，即使过错方的暴力、虐待行为没有达到很严重的程度，没有造成相应的物质损害，也应对受害人支付精神上的赔偿。
（三）侵权事实与损害结果间存在因果关系
行为事实和损害结果之间具有的某种引起与被引起，决定与被决定的相互关系即为因果关系。因果关系是关系到确定责任人是谁、责任是否成立及责任大小的关键因素。毫无疑问离婚损害赔偿的运用也必然要求过错方的侵权行为与无过错方所遭受的损失之间存在因果关系，这种因果关系无疑是无过错方提出赔偿请求的依据，若无因果关系，赔偿便无从谈起。
（四）行为人主观上有过错
过错的形式分为过失及故意两类，从可引起离婚损害赔偿的四种违法行为来看，不论是重婚行为还是有偶者与第三人同居的行为，也不论是家暴还是遗弃虐待行为，能且仅能是故意的不为之或者为之，即无法由过失引起。
对于如何认定过错的存在与否，理论学界有两类相异的标准：主观标准认定过错有无是根据行为人的主观心理活动来认定的，而不考虑客观行为；客观标准认为行为人的行为违背了特定的标准，这种标准可以理解为社会准则，违背准则即有过错，而不考虑主观因素。笔者认为在判断过错存在与否及程度大小上，仅考虑主观心理状态或仅考虑客观行为都是片面的，忽视客观行为无法判断过错的存在，忽视主观心理活动则无法判断责任大小，应采用客观和主观合一的标准来认定过错，不能忽视任何一方而偏颇其一。实施了《婚姻法》列举的四种侵权行为，即可认为行为人是有过错的，但在责任的轻重缓急上应考虑行为人的主观恶性，依据行为人的故意程度也可判断其给受害方造成的损害大小。
（五）离婚结果的发生
离婚结果的发生是离婚损害赔偿必须有的前置条件，法院判决离婚或双方协议离婚均可，这是该制度又一特有的要件。其他一些国家，关于离婚损害赔偿的规定只能用于离婚诉讼中不能用在协议离婚上，在我国则不受此限制。过错方的过错行径致使配偶关系破裂最终引发离婚，才能够启用该制度。倘若夫妻离婚的结果不是由于加害方的加害行为导致，那么无过错方就不能够申请赔偿损失；若无过错方容忍了过错方的过错，不提起离婚，那也不能就此提出赔偿损失的请求，而属于婚内侵权；若法院最终没有判决离婚，那么赔偿损失的诉求也是无法获得认可与赞同的。
此外，离婚是以存在合法且有效的夫妻关系为条件的，对于被宣告无效的婚姻和被撤销的婚姻，就不能援引离婚损害赔偿制度。被宣告无效的婚姻和被撤销的婚姻，其本身并不是一种婚姻关系，而属于同居关系，毋庸置疑，基于同居关系是无法提出离婚损害赔偿请求的。再者，无效婚姻禁令情况中除了有亲属关系禁止结婚这一项外，都是可以得到补正的，例如没有达到法律规定的可成立婚姻关系年纪的在婚后几年已达到必要的结婚年纪，婚前患有疾病而医学认为患该病不可以结婚，在婚后几年内也已经完全治愈的，在这种得到补正的情况下，无效情形消失，婚姻合法有效，在离婚时根据此婚姻关系申请索要赔偿的则是可以得到认可的；可撤销婚姻中，受害人若没有在登记结婚那天起或人身自由的限制被解除那天起1年内请求撤销该婚姻的，其撤销权便归于消灭，婚姻仍为合法有效，离婚时基于此婚姻关系提出离婚损害赔偿是可以得到支持的。
（六）请求赔偿的配偶不存在《婚姻法》第46条规定的过错情形。2011年新公布了《婚姻法》若干问题的解释（三），其中第17条表明我国《婚姻法》规定的离婚时可提出赔偿损失请求的主体是不能存在《婚姻法》第46条罗列的四种过错行为的人，否则表示双方都有过错，会发生相互抵消，请求得不到支持。这是对请求权主体的限制，是离婚损害赔偿制度发挥法律效力的不可或缺的又一要件，不符合法律对主体的要求也是不能够适用该制度的。
随着我国婚姻立法的发展，离婚损害赔偿构成元素也越来越丰富，传统理论的要件学说已不能完全覆盖该制度运行的特殊要求，要使该制度的法律效力得到良好发挥，必须对其构成要件进行周全的研究，不可遗漏其一。
1.4离婚损害赔偿制度的功能及价值
1.4.1离婚损害赔偿制度的功能
（一）补偿功能
无过错方因过错方的过错遭受了一定的物质损害及精神损害，离婚损害赔偿通过对无过错方进行经济上的补偿，有效填补了其所遭受的损害，弥补了其已受到侵犯的合法权益。另外，补偿的范围应以过错方的侵权行为所造成的损害为限，在确定补偿数额时也应综合考虑相关法定因素和酌定因素，如过错程度、经济能力、事后态度等等。
（二）慰藉功能
离婚损害赔偿制度除了能够弥补无辜方所遭受的损失之外，更重要的是能够使无辜方受伤的内心得到慰藉。过错方得到了应有的惩罚，付出了相应代价，这自然消减了无过错方内心愤愤不平与仇恨的情绪，精神上得到了满足，心理上得到了平衡，消除了其对离婚的后顾之忧，也坚定了其对法律的信任，进而维护了社会的和谐。
（三）惩罚和预防功能
过错方为自己的侵权行为承担了赔偿责任，付出了相应代价，受到了应有惩罚，这体现了《婚姻法》对婚姻关系中过错方的制裁与惩罚。另外，对过错方的严厉惩罚，使其他欲侵权者预见到实施侵权行为的后果，从而自动放弃实施侵权行为，自觉约束自己的行为，遵纪守法，这就有效预防了更多侵犯夫妻权益的行为的发生，发挥杀一儆百的功效，发挥了该制度的威慑、警示功能。
1.4.2离婚损害赔偿制度的价值
（一）有利于保护弱者的正当利益，以保障离婚自由。
修改前的《婚姻法》并没有确立离婚损害赔偿制度，过错方违背夫妻间相互忠诚、相互尊重、相互扶养等义务的行为得不到应有惩罚，鼓励了过错方的不正当行为，使其继续肆无忌惮的实施自己的侵权行为。受害方的利益受到严重侵犯却也无从弥补、求告无门。另外，对经济上处于劣势的无过错方来讲，即使夫妻感情确已破裂，继续维持只会对无过错方造成更多的物质和精神上的伤害，无过错方也可能会因为惧怕离婚后自己的正常生活水平得不到保障，经济上陷于困境而选择忍气吞声，纵容对方的侵权行为。这无疑妨碍了离婚自由的落实，使弱者权益得不到保护。
该制度的确立为弱者合法利益的保护提供了法律规范，使婚姻中的弱者能够勇于用法律利剑来保护自己的合法权益，也消除了无过错方对经济状况的后顾之忧，鼓励其勇敢结束这段痛苦的婚姻而重新寻觅幸福，使离婚自由得到彰显。
（二）有利于促进家庭关系的和睦与稳定，社会的团结与和谐。
市场经济的全面发展给人们带来了更多的发展机遇，同时崇尚自由与竞争的市场经济也给人们的婚姻带来一定的负面影响，主要表现为对人们思想观念产生冲击，人们更加追求物质享受与经济利益，萌生享乐主义、拜金主义、利己主义等错误思想，这些扭曲的价值观在人们择偶及婚后生活中均造成不良影响，为离婚埋下隐患，社会上已广泛存在的“小三”、“二奶”现象都是市场经济的产物。离婚损害赔偿制度的确立，在一定程度上消除了这种现象的发生，使人们考虑到自己行为不轨的严重后果，从而更加理智、慎重，自动约束自己的行为，这在无形中稳固了婚姻关系，维护了家庭的稳定。
“家庭是社会的细胞，家庭关系的异常一定是不利于整个社会的健康的，会引发社会问题的。社会风气的转型首先应从家风的转型起步，只有家庭秩序良好才能实现社会的更加有序和稳定。”家庭的稳定是社会稳定的不可或缺的条件，要想有整个社会的安定团结，就要有无数个家庭关系的稳固。该制度在维持家庭稳定的同时，更重要的意义在于对社会稳定的维护。
（三）有利于填补道德规范的不足，完善社会主义法律体系。
道德的调整在婚姻家庭关系方面起到一定的积极作用，人们可基于道德的内在约束性调整自己的行为，履行夫妻忠实义务、互相扶持义务等。但严峻的社会现实表明，仅靠道德规范的调整已远不足以制止婚姻家庭内部侵权行为的发生，重婚、家庭暴力、婚外恋等现象愈演愈烈，越来越多。究其根源在于道德具有不可诉性，无形的舆论压力和说服教育的手段在某些人看来无关痛痒。而唇亡则齿寒，在道德沦丧之际若法律再不加以调整，势必危害整个社会的稳定，造成严重后果。离婚损害赔偿制度应运而生后，利用法律固有的国家强制力保证实施，严厉制裁侵权行为者，有效抑制了婚内侵权的发生，弥补了道德调整的缺陷。
此外，离婚损害赔偿制度的建立弥补了婚姻家庭立法的缺陷，能添充法律体系的破绽，使中国的社会主义法律体系更加完善，而且也符合国际立法趋势。
第2章国内外离婚损害赔偿制度的立法比较
2.1概括式立法模式
概括式立法模式，即婚姻家庭法只对离婚损害赔偿的原因、范围、申索赔偿的权利和义务主体列出准则式规定的模式，有关支付方式、应支付的数额等，适用民法侵权赔偿法的具体规定和非金钱损害赔偿的法律。此种立法模式法条简约，但给予了审判者过多的裁量空间。实行这类立法模式的国家和地区主要是瑞士、墨西哥、日本、我国台湾地区等，我国大陆地区立法也属此种模式。
《瑞士民法典》第151条规定，无错配偶这方在财产或期待利益上受到侵害而这种侵害是由离婚引起的，则侵权配偶这方应该承担一定的损失赔偿责任，离婚，并导致无过错的配偶生活受到了损害，法官可以许可该方要求另一方支付一定的补偿。
《墨西哥民法典》第288条规定，离婚诉讼中，审判者顾虑到案子的细节、夫妻两人的谋生力和双方的财产情况，应该指令有错误的一方向对方付给子女的抚养费。如果对方合乎情理和法理地生活且没有与婚姻南辕北辙，那么该种获得收入的权益会一直存续。另外，只要无过错方的权益因离婚而导致受到了实际侵犯，那么过错方做为非法行为的实施人，理应承担赔付补偿责任。在两方达成一致要离婚的情况下，如果不是另有约定，夫妻双方均没有权利要求获得抚养费，亦没有权利要求获得本条认可的赔偿。
《日本民法典》第709条规定，对于过失或故意有损他方利益者，对于由此产生的损害负担赔付补偿义务。第107条规定，不论是侵犯他人人身自由亦或声誉的情况，也不论是财产侵权的情况，根据上一条规定应赔付损失方，对非财产损失，也要填补。
我国台湾民法典1056条对离婚时的损害赔偿做出了概括性指导，配偶中的任何一方，由于离婚判决而遭到损失的，可以要求有过错的对方赔偿弥补损失。前款情况，尽管不是物质上的损失，受有损失方仍然可要求一定数额的赔偿。但以受害无过失者为限。前款规定的权利不能继承或是转让，除非已按照合约承诺或已经提起诉讼。
2.2概括式加列举式立法模式
概括式加列举式立法模式，指婚姻家庭法不但对离婚损害赔偿做出概括性规定如产生原因、补偿范围、权利及义务主体范围，也对离婚时请求赔偿的权利行使时间、支付的形式、金额的计算以及担保责任都作出了明确规定，因此形成了适用于离婚时的特定赔偿制度，属于这种类型的有法国立法。法国的该制度历经多次修改与完善，可操作性强，是较为成功的典范。
2.3比较研究评析
不同国家由于历史文化、风土人情各不相同，其规定的离婚损害赔偿制度不仅在立法模式上，在内容上也存在诸多差异，下面就相关国家的该制度在以下几个方面进行分析，比较研究。
（一）离婚损害赔偿的赔偿范围
一般国家会将离婚损害赔偿的范围分为两个方面，即包括精神损害和物质损害的内容，如《法国民法典》265条第一款中规定，若离婚时妻子或丈夫中的一方被认定负全责，法律会责令此方赔偿损失，来补偿另一方因离婚而遭受的财产或心理缺失。在赔偿范围上我国澳门地区确实是个例外，我国《澳门民法典》第1647条规定，被判定为承担全部或大部分过错的主体，以及基于第1637条列举的原由请求离婚的主体要向对方补偿由于终止婚姻关系引起的非财产损失。由此可见，该损害赔偿范围在我国澳门地区仅包括非财产损害，而不包括财产损害。另外，关于其中的财产性损害赔偿，瑞士立法做了较其他国家宽泛的规定，不仅包括狭义的财产损害且将期待权损害也囊括其中，《瑞士民法典》相关条款载明，由于离婚，受害配偶方遭受财产权利或期望损失的，侵害的一方需要给付一定的补偿。
（二）离婚损害赔偿的适用范围
在一些国家，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼中得到运用，如《法国民法典》相关条款载明，在因夫妻一方单方的错而被法院判决解除婚姻关系的情形中，该主体对无过错方因结束婚姻而遭到的财产与精神的损失，应被责令承担损害赔偿责任，无辜方能且仅能在诉讼离婚的时候申请索要损害赔偿。我国台湾地区《民法典》相关条款载明，除非法院判决离婚，否则是不能申请所要离婚损害赔偿的。对于通过离婚协议离婚的，如果夫妻双方没有在损害赔偿上达成合意的，受害配偶不能要求另一方配偶承担损害赔偿的责任。而瑞士民法及我国大陆地区的该制度均既可以应用在诉讼时也可以应用在协议离婚上。
（三）离婚损害赔偿的权利主体
各国一般均将配偶间的无过错配偶确立为离婚中损害赔偿的权利享有者，法国基于公平原则规定在特殊情况下，有过错一方也能获得特别补偿，这是体现于《法国民法典》280条：“考虑到生活在一起的时间，互相给予职业的协作，并拒绝支付所有金钱赔偿在离婚后显失公平的，当事人必须获得特别补偿。”我国台湾地区《民法典》表明即使受害的夫妻一方有一定的过错，仍然可以要求赔偿，而不将权利主体限于严格的无过错方。日本则通过判例的形式赋予了未成年子女有条件的成为赔偿请求权享有主体，即当且仅当第三者故意和积极妨碍母亲或父亲行使对未成年人的监护时，未成年子女才能被认为是的赔偿请求权的享有主体。
（四）离婚损害赔偿的义务主体
在义务主体上较大的区别是有的国家将破坏他人婚姻的第三者作为赔偿的义务主体，而有的国家则无此规定。《法国民法典》规定，当一方在贞洁义务上有所违反时，对方可以要求分开居住或离婚，并且还可请求判处通奸的第三方罚款，其依据是第三方的侵权行为。1997年8月，美国一个北卡罗来纳州的妇女，对第三者提起诉讼，该第三者造成她已存续15年的婚姻关系破裂，格拉海姆法院采纳认可了她的主张，判处第三者支付罚金一百万美元，她借鉴的是一条保护家庭免遭第三者侵扰的法律，该法律已历经100年。日本通过判例的形式确立破坏他人婚姻的第三者在因故意或过失构成违法行为时，可作为赔偿的义务主体。我国台湾地区历年的判决中也均体现第三者可作义务主体，其依据均为相应的侵权责任。我国香港地区通过婚姻诉讼条例载明了基于通奸的损失赔付。“申请人可在分居申请或离婚申请中，或是在单纯要求偿付损失的请愿中，向第三人索赔，以此第三者与请愿人的配偶通奸做为理由。”
（五）离婚损害赔偿数额的确定
法国对离婚损害赔偿金额的确定做了详细规定，而其他抽象性立法只能依据侵权法的相关原则来确定金额。《法国民法典》第271条这样规定，赔偿应依据被给予的配偶一方的实际需求和其他资源来确定，且应顾虑离婚时的特殊情境，和未来可预期的条件的变化。第272条规定，法官在确定需求和给付能力时要着重考查下列若干方面：1、夫妻双方的年龄及健康状况；2、配偶双方已经花费在孩子接受教育上和将要花费在孩子接受教育上的金钱成本和时间成本；3、配偶双方的谋求生计的专业能力与技术；4、配偶两方参加新工作的空间大小；5、夫妻双方现有的或可预见的权利；6、配偶两方可能会失去领取对方在退休前死亡而转移到自己享有的养老金的权利；7、在夫妻间财产制终止时，涵盖资金收入的各方的所有财产。第278条载明，配偶两方自愿离婚的应把赔偿金数额和支付方法通过协商达成合意，交由法官审查批准。如果双方当事人一致要求离婚，配偶两方要在提交给审判员审批的协议里写明确定的补偿金额和支付方式。而只要该合约在确定配偶两方义务和权利时显失公平，就不会得到法官的批准。
（六）离婚损害赔偿金的给付方式法国在赔偿金的支付方式上明确了下列几项：金钱、不动产或动产、股票。并规定一般情况下要一次付完，如果真的是存在困难，可以在提供了一定担保的前提下分期次付款。这种给付方式的多元化是值得其他国家借鉴的，采用多种给付方式，结合具体案件采用适合的给付方式，更有利于赔偿责任的实现。
第3章我国离婚损害赔偿制度的适用
3.1离婚损害赔偿的适用情形
3.1.1重婚
（一）概念
重婚是指已经结婚的人又与其他人结婚或者明确知道对方是已经结婚的人而依然同该人结婚的行为。事实重婚同法律重婚是重婚行为的两种行为方式。前者是指己经办理婚姻登记的人，在此合法有效婚姻关系持续期间，与配偶之外的第三人虽不进行婚姻登记但两人仍公开以夫妻的名义生活在一起。后者是指已经办理了婚姻登记的人，在此夫妻关系持续时间内，又和自己配偶关系外的第三人进行了婚姻登记。这或许是由于当事人采用虚假材料和虚假信息蒙骗登记机关为之办理了又一结婚登记，也或许是由于当事人与登记机关互相串通的结果。法律重婚情况下，第二次婚姻关系经过登记已具备公信力和权威性，是否有以夫妻名义公开同居的行为已不再影响结果。我国是实行一夫一妻制的国家，即每位公民有且只能有一个配偶。重婚行为极大挑衅了一夫一妻制，严重伤害了夫妻感情，成为对彼此忠诚义务的残忍践踏，理应首当其冲的作为离婚损害赔偿的适用情形。
（二）认定
1．认定是否重婚时应当明确的基本点一方面，前一婚姻必须是合法有效真实存在的，即通过民政部门婚姻登记处进行了结婚登记的，这才具备了法律上的效力。若前一夫妻关系通过办理离婚登记已结束，或原配偶已经死亡，那么在此之后成立的婚姻关系或以妻子和丈夫的名义生活在一起的关系均不属于重婚。另一方面，直接故意是实施重婚的人主观上应该具有的状态，对于有配偶一方，显然其重婚行为只能是故意为之。对于原本无配偶一方，若其明知对方是已婚人士仍然与之结婚是构成重婚的，在刑法上应按重婚罪处理；若其并不知道对方为已婚人士，自己是处于被蒙骗状态，不具备主观故意，那么其自身也是受害者，不构成重婚，但有配偶一方仍然构成重婚。
2．无效婚姻中重婚的认定
在无效婚姻尚没有经宣布无效之前，在此夫妻关系之外又重婚的，能否按重婚处理呢，对此有两种不同意见，一种意见认为前一婚姻为无效婚姻，不应当受到法律的保护，在此无效的关系之外的另一个婚姻并不属于重婚。另一种意见认为，虽然前一婚姻为无效的，但法院并没有宣告其为无效，宣告无效之前的婚姻关系是仍然受到法律保护的，行为人明知自己有配偶却又促成一个婚姻的成立是违反一夫一妻制原则的，应该属于重婚。
笔者同意第二种意见，首先，根据相关司法解释①，只要之前的婚姻没有经宣布为无效，就依然存在效力，我们不能否认其应当受到法律的保护，应以正常的婚姻关系对待之。在此之外成立后一夫妻关系仍然属于重婚。另外，我国法律规定对重婚行为的惩罚，其根本目的在于维护我国一夫一妻的婚姻制度，只有严厉打击这种蔑视婚姻基本制度的不忠行为，才能符合我国的立法目的。行为人在不申请法院宣告自己的婚姻为无效的情况下就成立后一婚姻，是对一夫一妻基本制度的严重挑衅，不能否认其构成重婚。最后，即使是无效的婚姻在宣告无效之前也是应受到结婚登记这一要式行为约束的，婚姻登记作为一种具体的行政行为，一经生效相对人和行政机关都应当遵守其效力，其他社会成员也必须予以尊重。若不以重婚对待无疑是对国家机关行政行为的蔑视，也必然引起其他无效婚姻当事人纷纷效仿钻此漏洞。因此，无效婚姻在认定无效的官方声明做出之前，应当受到法律认可与保护，在此之外建立婚姻关系的属于重婚。
3．可撤销婚中重婚的认定
可撤销的婚姻指受恐吓或要挟逼迫而与之结婚的状况。受胁迫的一方可以在结婚登记注册日起1年之内或人身自由得以恢复日起1年内向登记注册机关或法院提出请示对其婚姻关系予以撤销。此1年为撤销权存在的除斥期间，超过一年撤销权便消灭。对于可撤销婚姻中重婚的认定与无效婚姻一致，若前一婚姻为可撤销的婚姻，在撤销权存续的除斥期间内婚姻没有被宣告撤销之前，其已经办理的结婚登记就有合法有效的约束力和公信力，婚姻关系仍为有效，配偶一方在此期间又与他人结婚的构成重婚。
在一年的除斥期间内，受胁迫方没有提出撤销请求之前，无论是胁迫方还是被胁迫方又与他人建立婚姻关系的均属于重婚。根据相关司法解释，被胁迫方成立重婚存在一例外情况，即受到强制逼迫或被别人一手办理而结婚的或因结婚后遭到暴力虐待逃往外地而重婚的，不能根据重婚来处理。
3.1.2有配偶者与他人同居
（一）概念
根据相关司法解释，有配偶者与他人同居的定义应界定为拥有配偶的人又与配偶之外的异性，稳定持续的生活在一起，而不用夫妻的名义。这是顺应社会现实的呼声萌生的新概念，也可称之为姘居。理解这一法律概念首先应明确下列几项基本点：1.主体为有配偶者。此处的有配偶者是已办理结婚登记经法律认可的有配偶者，而不包括事实婚中的一方当事人。2.同居对象为婚外异性。这表明与婚外同性的共同居住并不属于此处的姘居。这可能是由于我国法律尚没有对同性婚认可的缘故。3.不以夫妻名义。双方的一起生活对外没有用妻子丈夫的名分，此为和重婚行为最显著的差异。4.时间上持续，状态上稳定。同居不是一朝一夕之事，而是长时间稳定地一起生活。这是与偶尔的婚外性行为相区别的特点。5.共同居住强调双方在一起生活。这可以表现为，双方购买了居所或租赁了房屋一起生活，或一方生活在对方的居所。
（二）认定
要准确的认定有配偶人与其他人同居的行为就必须把它与相似的行为区分开。1.与事实重婚行为区分。两者的共同点表现为在主体方面均为有配偶者，客观方面均表现为共同生活，且均违反了夫妻忠实的义务。两者的不同之处首先体现在事实重婚对外用夫妻名义进行，而拥有配偶者与他人共同居住不是用以夫妻名分进行。另外，重婚属于我国刑法规定的罪名，会受到刑法的制裁与惩办，而后者并没有触犯刑法，但已违反《婚姻法》的规定应承担相应的民事责任。2.与通奸行为区分。通奸的定义是已有配偶者与自己配偶之外的第三人自愿、偶尔、隐蔽的发生性行为。通奸行为具有隐蔽和偶尔为之的特征，这无疑是和同居关系的差异所在。通奸不具有共同生活的持续性、稳定性、公开性，是男女双方偶尔在不为人知的情况下发生的，暗中进行，没有共同生活的表现。另外，通奸并不是离婚损害赔偿的适用情形，受害方可以据此提出离婚，但不会因此得到赔偿，这是与同居相区分的又一特点。通奸仍是归于受道德标准约束的领域，尚不受法律的制裁。
3.1.3实施家庭暴力
（一）概念
家庭暴力是说行为人通过捆绑、殴打、致残、人身自由的强制约束，或者其他方式，给其家庭组成人员身体及精神方面带来伤害的行为。我国家暴的首要特征涉及下面几点：1、发生于家庭成员之间。施暴者和受害者系共同生活的家庭成员，具有一定的身份关系，如夫妻关系、母子关系、岳父母关系、祖孙关系、婆媳关系等其中最常见的为夫妻之间的暴力。2、故意是施暴者心态上应具备的条件。家庭暴力只能是故意作为的，换言之家暴不可能由过失心态引起。酗酒后经常性的失去理智，意志不清醒状态下的殴打行为也应属于家庭暴力。3、主要加害了受害人人身层面的利益。人身权利遭到严重侵犯这不仅可以体现在身体伤害上，还可以体现在精神伤害上。造成了身体或精神上的损害后果才能有属于家庭暴力的可能，若只是夫妻间不经常的发生口角、闹腾显然不属于家庭暴力范畴。4、行为较隐蔽。家庭内部是残暴行为主要实施地，家庭外部人员大都不会了解，并且无辜方多为弱势群体，也基于一定的封建思想不想声张自己的难堪处境，不能勇敢的保护自己的合法权益。
家庭暴力具有普遍性，相关资料显示，20世纪全球有25%-50%的已婚妇女都遭受过过家庭暴力的迫害。我国所有的家庭里，妻子遭遇家庭暴力的比重已经达到30%。家庭暴力手段残忍且反复发生，给受害人身心上带来极大伤害，给下一代成长带来不良影响，也严重威胁着家庭及社会的稳定。我国的该制度将家庭暴力纳入赔偿情形，是为了更好的保护弱者合法利益和制裁侵权一方。
（二）认定
认定是否成立家庭暴力，关键在于对“造成一定损害后果”的认识。构成家庭暴力是否必须要造成一定的损伤后果，对此学界有不同看法：结果标准说坚持认为必须要有一定的伤害结果才能认定属于家庭暴力，没有一定的受伤结果，就无法断定暴力程度，无法认定是否存在家庭暴力；情节标准说认为，认定家庭暴力不一定必须要造成伤害结果才能认定，若施暴者多次故意的以暴力手段伤害受害方，即使尚没有产生危害后果，依然应认定属于家暴行为；综合标准说认为，考虑是否属于家庭暴力，不应仅从伤害后果或伤害情节一方面出发，应综合考虑各方面因素，才能予以认定。笔者同意综合标准说，认为认定家庭暴力不仅应考虑结果要素还应考虑情节要素，仅片面的考虑一方面内容是不符合社会现实的。因为现实生活中存在大量一方经常遭遇殴打但没有留下明显伤痕或伤害已经治愈的情况，若仅把存在受伤结果作为唯一认定条件，未免有失公允，无法打击大量具有家庭暴力实质的行为。
家庭暴力的本质内涵在于暴力，对其认定也应着眼于暴力行径，而不能仅以是否造成损伤后果为标准。一方面，若相关证据表明已经造成了一定的伤害结果，如受害人出示的伤情鉴定、医院的就诊治疗单据等，这种情况下便可直接认定为存在家庭暴力，无须再考虑情节因素。另一方面，虽然没有明显的受伤害结果，但有其他证据充分表明过错方对受害方实施了足以造成伤害后果的暴力行为，如街坊邻居的证言，这种情况下便可推定存在家庭暴力。
3.1.4虐待、遗弃行为
（一）虐待
虐待指生活在一起的家庭成员用捆绑、限制自由、冻饿、侮辱人格、打骂、不予治疗疾病、威胁过量体力劳动等方式，对身体上及心灵上实施折磨加害的行为。虐待行为的特征表现在：1.行为人和受迫害方属同一个家庭内部一起生活的人员。基于血缘、结婚、收养等取得家庭成员的地位，才具备了虐待行为的主体要件。2.行为方式可以是主动作为的方式，比如捆绑、殴打、谩骂；也可以是消极的不作为方式，如不给饭吃。虐待行为还具有次数上的经常性、时间上的持续性和手段上的残忍性等特点，偶尔发生的打骂行为不属于虐待。虐待行为恶劣的，构成《刑法》上的虐待罪。3.行为人实施虐待时的主观心态是故意。
虐待和家庭暴力这两种行为在构成要件上基本一致，如均发生于家庭成员之间，行为人主观上均为故意，行为方式也很相似。但也应注意两者之间的差别，虐待较之于家庭暴力在性质和程度上都更为严重、恶劣，家庭暴力具有突发性、间断性，在发生次数和持续时间上都不及虐待行为。根据相关解释，经常性及持续性的家暴行为就可以认定为虐待了，从这里可以知道，两者实际上只存在发生次数和持续时间的差别，家庭暴力在量的积累上达到一定程度便构成了虐待，另外，家庭暴力只能以作为方式实施，而虐待不但可以以作为方式为之而且可以以不作为方式体现。
（二）遗弃
遗弃是指对幼、老、病或者其他任何不能独自生活的人，应履行扶养义务却不履行该义务的行为。认识遗弃须明确以下若干要点：1.行为人应履行法定的扶养义务。这种法律上的扶养义务主要体现为丈夫和妻子之间的扶持，父母扶养子女，子女赡养父母。2.实施对象没有工作能力，没有单独收入来源，须依靠家庭成员的支持。3.行为人具备条件和能力那样做却有意不去履行。行为人必须是具备抚养能力的，若其自身根本没有劳动能力或经济条件扶养他人，不具备期待其扶养他人的可能性，则不构成遗弃。且构成遗弃须行为人主观上是在故意的逃避自己的抚养义务。4.一般以不作为的形式出现。不履行自己的扶养义务通常表现为被动的不为形式。遗弃家庭成员，是对家庭伦理道德的践踏，是对血浓于水亲情的漠视，应承担相应的民事赔偿责任，情节严重的，还会受到刑罚的制裁。
遗弃和虐待均侵犯了家庭内部成员的合法利益，仍有显著差异存在于两类行为之间：遗弃行为主要表现为不履行法定扶养义务，以不作为方式体现，虐待行为主要表现为对受害人进行捆绑、殴打、凌辱等身体上和精神上的迫害，既可以以作为方式也可以以不作为方式为之。
3.2离婚损害赔偿的主体
3.2.1离婚损害赔偿的权利主体
一、对“无过错”的理解
我国《婚姻法》第46条载明无过错方可以就符合该条列明的4种过错行为之一的行为提起损害赔偿。从这里可以看出，我国将无过错方作为了可以申索离婚损害赔偿的主体。而何为“无过错”，对“无过错”应该如何认定？有的学者认为该“无过错”为绝对意义上的无过错，即请求人没有实施任何可导致离婚的过错行为，既没有实施法定的过错行为，也没有实施其他可导致离婚的过错行为；另一种观点认为该“无过错”为相对意义上的，即申请人没有实施法定的过错行为，就现有法律来讲即请求人不存在《婚姻法》第46条罗列的引起离婚的四种行为就是“无过错”。显然，相对无过错较绝对无过错在实践上更有执行力度，夫妻关系破裂引发离婚往往不只是由于一方的原因造成的，双方都或多或少的存在一些过错行为，若仅从绝对意义上严格的理解“无过错”，一方一旦有懒惰、不干家务等可被一般人视为过错的行为就会被剥夺请求对方赔偿的权利，那么大部分的请求人都会被拒之门外，离婚损害赔偿制度也未免会陷入形同虚设、如同一纸空文毫无实际用处的难堪境地。2011年《婚姻法》若干问题解释（三）第17条①的规定显然强有力的支持了相对无过错理论，提出赔偿请求的配偶不存在法定四种过错情形，其请求才会得到法院的支持，换言之，一方具有严重破坏夫妻关系的四种法定过错之外的一般过错行为是可以在离婚时提出赔付损失的请求的。因此，应从相对意义角度来判断是否属于无过错方，绝对严格的无过错理论是对“过错”的扭曲理解。
然而，随着《婚姻法》司法解释（三）的公布，新的问题又产生了，有学者对该17条提出质疑，认为该规定过于武断，只要双方都存在法定过错就一律抵消，不再支持任何一方的损害赔偿，而不去考虑双方各自的过错程度大小，忽略“度”的问题，这未免有些显失公平，因为即使双方都存在法定四种违法行为，双方的过错程度可能是不同的，会出现一方的过错程度明显大于另一方的情况，那么为什么不可以让过错程度较大的一方给予过错程度较小的一方一定的赔偿呢。又有学者反驳道，双方均实施过法定四种行为之一，而谁的过错程度更大，谁受的伤害更大，一方过错程度比另一方过错程度大多少或小多少，这在司法实践上都是很难认定的问题，会给案件审理带来很大困扰，致使案件拖泥带水。不同法官对过错程度的认识也不同，难免会造成不同地区的法官对相似案件的处理结果不一甚至相差甚远的局面。笔者较同意后者的观点，若根据过错大小进行过错相抵，那么如何判断过错大小的确是个无法解决的问题。例如，夫妻一方对对方实施家暴行为，而对方又和婚外第三人同居，那么该如何比较家庭暴力与婚外同居之间的过错谁大谁小呢，双方所受伤害程度的大小亦很难判定。进行过错相抵的想法在理论上或许有完美的解答方案，但在实践中是难以实现的。因此，夫妻双方均存在法定过错情形的，法院对任何一方的赔偿请求均不予支持的做法合乎常理，在审判实践中较易操作，避免了因证明过错大小而引起的举证困难的局面，从而有利于科学地提高审判效率。
二、其他家庭成员能否成为离婚损害赔偿的权利主体
有学者提出我国《婚姻法》规定的该制度运行时能够提起损害赔偿的主体范围太小，他们认为该制度仅将无过错一方作为权利享有主体，而不包括受损害的其他家庭成员是该制度的一大缺陷，应当将其拓宽至包括在家庭暴力、虐待、遗弃行为中受损害的其他家庭成员。具体理由如下：第一，在因虐待、暴力打击、遗弃家庭组成成员引发离婚的情况下，遭遇迫害的不只可能是配偶一方，更有可能是其他家庭内部组成人员如孩子、父母、祖父母等，若该其他家庭组成成员无从要求赔偿以填补损失，那他们权益的损失便无从得到补偿。第二，根据《民事诉讼法》的基本原理，与案件有直接的利益权益关系的主体均可作为当事人参加诉讼，而现行离婚损害赔偿制度中，不受家庭暴力等行为直接伤害的配偶都可以以案件当事人的身份要求损失弥补，而受到家暴等行为直接伤害的其他家庭内部组成人员却无从要求损失填补，这未免与《民事诉讼法》的根本目的南辕北辙。第三，《婚姻法》规范范畴不仅包括婚姻关系，还包括家庭关系，在家庭内部关系中任何家庭内部组成人员的利益均应受到《婚姻法》的相应维护，而不赋予别的家庭组成人员以权利来要求损失填补，是与《婚姻法》立法宗旨相违背的。还有学者提出其他家庭成员可作为第三人以对诉讼标的享有独立的请求为由来参与诉讼。
笔者不同意上述看法。首先，该制度的设立初衷是对配偶两方中无过错方进行保护，其内涵在于过错方对其实施的给无过错方带来财产上的损失或心理伤害并导致离婚的法定侵权行为承担民事赔偿责任。因此，离婚损害赔偿制度是对离婚当事人权利义务的分配，其主体限于配偶双方，不应包括其他家庭成员。其次，虽然配偶间的无过错方可能不是家庭暴力等行为的实施对象，但不能否认其也是直接受害人，其忍受着过错方残忍行为带来的精神痛苦，对现有婚姻家庭丧失希望，也面临着离异的痛楚，理应因所受痛苦获得一定的赔偿。其他家庭成员作为施暴对象时，虽然是直接受害方，也不能参与到离婚损害赔偿诉讼中来，原因在于该制度只调整婚姻当事人，不涉及其他第三人，作为直接受害方的其他家庭成员，不是离婚双方，不具备适用该赔偿的身份条件，其可以依据《侵权责任法》相关规定提起侵权之诉，这并不是与民事诉讼规则相违背的，其主体身份在于侵权之诉而不在离婚损害赔偿之诉，其对离婚损害赔偿之诉没有独立的请求权，不能作为有独立请求权的第三人参与案件，若将其纳入到离婚损害赔偿之诉会产生当事人不适格，才是真正的与民事诉讼基础思想相背离。他们的权利不是得不到救济，而是通过另外一种形式另外一种诉讼来申张正义保护权利。这也并不是增加当事人诉讼重担，却是在维护正常合理的诉讼秩序。最后，该制度作为一个离婚的救济制度，以保护婚姻当事人的合乎法律的利益，这并不是与《婚姻法》立法目的不一致而是与之相契合的。若其他家庭成员也参与到离婚损害赔偿中来，无疑破坏了该制度的本来面目和自身价值且违背该制度设计初衷。
因此，笔者认为，不应当将该制度的权利主体拓宽至包括其他家庭成员，只有严格将该制度权利主体限于无过错配偶，才能彰显该制度的本质内涵，才能充分发挥该制度的应有功能。
3.2.2离婚损害赔偿的义务主体
我国《婚姻法》相关司法解释仅把离婚案件中无错方的配偶作为该赔偿责任的承担主体，显然没有将该制度义务履行主体的范围拓展到涵盖重婚、有偶者与他人同居中的第三者。而关于第三者是不是理应成为该制度的责任承担人的争论却从未休止过，对于此问题有以下两种不同的看法：
一、持肯定意见的研究者赞成第三者成为责任履行主体，离婚中的无过错配偶可要求第三方向其支付赔偿金。理由主要有以下几点：1、共同侵权理论是第三者可肩负赔付义务的法理根源。共同侵权的定义是侵权人为两人或多于两人共同侵犯他人合法民事权益以致造成他人损害，此两个或多个侵权行为人需要担负连带侵权责任的行为。同居、重婚关系中的第三者与夫妻过错一方具有共同的故意，共同实施婚外性行为侵犯了无过错方的配偶权，违背了《婚姻法》对夫妻义务的规定，两者是共同侵权行为人的关系，在赔偿问题上应负担连带责任，若法律规定受害方只可向其中特定的一个侵权人要求赔偿，而对另一侵权人无权要求赔偿，这未免不合情理，也与共同侵权的法律规定相违背。2、对第三者施以制裁，是法的公平正义价值理念和善良风俗准则的必然要求。公平正义价值理念要求实施侵害的人得到应有的惩罚，要求对侵权人做出否定性评价，这是所有文明的人类社会所达成的共识。第三者介入他人婚姻，破坏了他人正常的婚姻关系，使无过错方面临离婚的窘境，给无过错方带来物质上的损害以及精神上沉重的打击，也践踏了无过错配偶的人格尊严。因此，罪恶的第三者逍遥法外是不符合公平正义价值理念的，为做到公平适法、公平赏罚，理应要求法律对第三者作出否定性评价，纳为责任主体。其次，第三者插足这种行为是对公德的蔑视，是对社会公众心中道德风俗的违背，影响着社会秩序的稳定并损害社会公共利益，践踏着社会公众心中道德的底线，对第三者施以惩罚，是社会公众基于公共道德的一般认识，也是其权益要求的表达。3、把第三者作为离婚损害赔偿责任主体的国家或地区不在少数，如美国、法国、日本、还有我国台湾地区，均通过立法或判例形式承认了第三者责任主体的身份。因此，为顺应国际立法潮流，借鉴其他国家先进的立法经验，将第三者作为责任主体，规定无过错配偶有权请求第三者赔偿才是明智之举。
二、持否定观点的学者认为第三者不应作为责任主体，离婚中的无过错配偶无权要求第三方向其支付赔偿金。理由在于：1、属夫妻间的纠纷的离婚和离婚过错赔偿是处理夫妻两方间的责任和身份的问题的，把对第三者的诉求和其应负担的责任纳入进来必然不合时宜。2、现有法律是可以对第三者施以制裁的。第三者介入是有不同的方式的，我们应该区分不同情况差异。对于与已婚者进行结婚的注册或公开用妻子和丈夫的名分生活在一起的第三者，属刑法上重婚罪的构成，可依据刑法对第三者定罪处罚；对于与有配偶者同居的第三者，基于其侵犯了无过错配偶的配偶权，侵害了其合法权益，无过错配偶可依据侵权责任法提起侵权损害赔偿诉讼，要求第三者赔偿。当然对第三者处罚的前提是第三者具有故意为之的心理状态，即确实知道对方已婚依然和对方交往。3、虽然其他国家有第三者承担赔偿责任的立法规定或先例，但其依据也往往是相关的侵权行为法的规定，而并不是通过离婚损害赔偿制度来赋予的受害方向第三者请求赔偿的权利。如法国在处理案件时认定此类损害依据《法国民法典》对侵权行为的处理来解决赔偿问题，瑞士赋予无过错配偶向第三方索赔的权利依据是《瑞士民法典》的相关规定，我国台湾地区的民法典也有相关表述。由此可见，其他国家也是依据侵权行为法才赋予了受害方向侵权的第三方索赔权，第三者承担是侵权责任而不是离婚损害赔偿责任。
笔者赞同否定者的观点，离婚损害赔偿责任是特殊的侵权责任，其主体限于婚姻关系当事人之间，解决的是婚姻当事人的权利义务问题，不涉及第三人。且我国法律也并不是对第三者放任不管，对构成重婚或与有配偶者同居的第三者，可分别依据刑法和侵权责任法对其制裁。另外对于单纯的精神恋爱中的第三者则依靠道德调整即可。依据第三者产生的不同原因及社会危害性的大小对第三者分情况处理，也是符合公平正义价值理念的。因此，笔者认为该制度责任主体于法于理都不应该涵盖第三人。
3.3我国离婚损害赔偿制度存在的问题
3.3.1离婚损害赔偿适用情形过于狭窄
我国《婚姻法》罗列了可在离婚时提起损害赔偿要求的四种情况。这种列举方式简单明了，便于审判机关判断，具有一定的稳定性。但也应看到，我国立法将大部分夫妻间的过错行为都排除在外，仅限定四种行为的赔偿责任，这未免难以适应社会的现实和发展的需要。现实中存在大量其他对无辜方权利侵犯很恶劣的行为引发离婚的行为，其危害程度并不亚于法定的四种行为，且随着社会的发展会有各种新情况大量涌现，固定的四种模式必然不能涵盖其他情况，使法定情形之外的受害方索赔权利遭到严重限制，受害权利难以得到有效救济，同时还给审判者的审判工作造成极大困扰。因此，有学者建议适当增加离婚损害赔偿的适用情况，将一些常见的夫妻间的侵权行为列举在内，并增加概括性规定，适度授予审判者裁量的自由空间，灵活保护受害配偶的合法权益，增强法的适用性和前瞻性。笔者同意此种看法，认为离婚损害赔偿适用情形应予扩大，将其他违背社会基本道德和善良风俗、破坏夫妻感情的行为包括在内。
3.3.2离婚损害赔偿举证困难
一、举证难的现状
在该制度运行过程中，举证难问题是该制度面临的一大挑战。据相关数据显示，于离婚时申请所要赔偿的案例数很少，而更少的是最终拿到赔偿的个数。哈尔滨市，在第二审的离婚案件的一个随机样本显示，虽然有二十四个案例中提出了索要赔偿，却由于举证困难的问题，最终没有成功获赔的。厦门在三百九十八件一审案件里申索赔偿的仅四例，而最终成功获赔的仅一例。这些事实均表明举证难导致该制度得到适用的几率较低，严重抑制其发挥应有作用。由于该制度不能得到有效应用，有学者据此建议废除形同虚设的离婚损害赔偿制度。笔者认为该制度必然存在缺陷，但我们不能因噎废食，仅因为一些困难就否认该制度的存在价值，我们应该做的是寻找存在缺陷的原因然后探究破解良策。
有不少学者均提出在一定条件下按照过错推定对举证时的责任的分配进行倒置，由过错方担负举证表明自身是否存在过错的证明责任。其依据主要有一下两点：1.基于保护受害方的考虑。无过错方是婚姻当事人中的受害人，是婚姻关系中的弱者，其已经遭受了财产上和身心上的重大打击，却还要承担繁重的举证责任，这不利于救济其受损害的权益反而加重了该方的负担，产生了弱者更弱、强者更强的两极分化局面，这就违背了该制度设立的目的。适当的将证明责任移转到过错方身上，是公平分配双方权利义务的体现，是优化证明责任配置的要求。2.案件事实的举证部分由过错方来负责会更容易实现。相对于无过错方，过错方最清楚了解自己有没有实施侵犯对方权益的行为，由过错方证明自己过错存在或不存在更容易实现。
笔者并不赞同上述看法，认为以过错推定为基础对证明责任进行颠倒并不适合运用于离婚损害赔偿诉讼。首先，运用举证责任倒置并不一定能保护受害人，存不存在受害方，谁是受害方，在过错事实是否存在得到确认之前，并不能判定其中请求赔偿的一方就是受害人是弱者，只有在损害事实确实存在的情况下，我们才能够说该方是受害人是需要保护的。其次，过错方负责证明的情形下对于损害事实的证明并不是更加容易。离婚诉讼中的当事人是平等的个体，提出证据的力量基本是相当的，没有强弱之分。且由过错方承担证明责任或许更为不利，将举证责任转移到过错方，其承担的是证明一种消极事实，即需要表明自己确实未作为过特定的侵权的行为，证明这种行为没有发生过比证明这种行为发生过实际上更为不易，如受害方可以通过伤情鉴定、邻居证言等证据证明对方对自己实施家庭暴力，但如果被指控的一方确实没有过家庭暴力的行径，由其证明自己没有实施过过错行为似乎是难上加难，而在没有办法举证表明的情况下又要面临对自己有害的后果。最后，举证责任倒置可能会导致离婚时滥用损害索赔权。在确实不存在损害事实的情况下，一方也可能诬陷另一方存在过错行为而要求赔偿。在确实存在损害事实的情况下，过错方也可能据此提出对方也存在过错，双方均无法证明自己没有过错行为而推定其均有过错时，法院对任何一方的损害请求均不予支持，这实际上无形中使真正的过错方免于赔偿，无过错方的合法权益损害不仅没有得到救济反而遭受了更多精神上的打击。
因此，笔者认为离婚损害赔偿诉讼不适合运用过错推定原则，倒置的证明义务并不利于案件的解决反而可能带来新的麻烦。
二、举证难的原因
通过分析原因，无过错方难以负担证明任务主要在于以下几点：
（一）过错行为具有隐秘性
过错方在欺瞒配偶的情况下进行重婚或与婚外他人同居，与婚外异性交往的住所及行为均具有隐蔽性，尤其是婚外同居的行为，当事人往往刻意隐瞒、掩人耳目，也没有正常的邻里关系，要说明其行为的稳定性、持续性则又加深了难度。遗弃虐待、家暴等行为主要在家庭成员内部产生，外人无从知道，导致此种案件较难查证。
（二）受害方证据意识淡薄
受害方没有较强的证据意识，发生损害事实后，也往往抱着忍让的态度，不懂得对有效证据进行及时的收集和保存，即使收集证据，其在手段和技术上都较为差劲，证据是否合法也是令人堪忧的问题。
（三）法律规定了较高的证明标准和严格的证据运用规则
我国《民诉法》在证明中采用“高度盖然性”标准，只要一方当事人拿出的证据的证明能力显著比对方拿出的证据的证明能力要高，可表明该行为的存在具有很大可能性，趋于必然发生的状态，法院就能够认可该行为存在，承认该事实的存在。然而此证明标准只能适用于一般的民事案件，对于离婚损害赔偿这种举证极为困难的案件，对其放低证明标准才是明智的选择。
（四）社会成员不积极参与举证
出于不多管闲事、明哲保身、怕惹仇人、宁拆几座庙都不能毁了一门婚事等心理，知情人往往不愿吐露真相，不愿介入到他人的离婚纠纷中，事不关己高高挂起，这种只考虑自身利益不对受害者予以同情和帮助的做法使当事人无法收集到有效的证人证言。
3.3.3离婚损害赔偿数额确定的标准不明
离婚损害赔偿包括精神及物质赔偿两方面的内容，有关物质方面遭受的损失数额较容易确定，是可以量化的，一般按照实际的损失大小来确定赔偿数额，造成了多大的物质财产损失，就赔付多少金额，不仅应赔付直接财产损失还应赔付可实现的间接财产损失。而对于精神损失这种较为抽象的损失来讲，损害大小较难以确定。我国《婚姻法》对离婚中的精神赔偿只是笼统说明了适用最高院做出的相关解释。我国的《精神损害赔偿解释》中第10条载明，在确定精神损失的赔付额时须参考的因素有：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的场合、手段、方式等详细情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人担负起责任的财产状况；
（六）受理案件的人民法院所在地的平均收入水平。
行政法规、法律对死亡赔偿金、残疾赔偿金有确切要求的，则应运用有关法律、法规关于赔偿金的要求。虽然此项解释罗列了在确定赔偿数额时具体应参考的方面，这却最终也只是原则性抽象性的规定，使审判者在确定数额以填补精神无形损失时可裁量的自由空间较宽阔，精神损害大小在金额的计算上仍然缺乏具体的指导，使法官在判案时难以定夺，难以掌握，主观臆断性较强，即使是相似的案件也可能会出现赔偿数额差距较大的情况，审判实践急需要相对具体明确的标准来指导，使审判者享有裁量自由时有一定的科学限度。
第4章完善我国离婚损害赔偿制度的建议
4.1离婚损害赔偿的适用情形应予扩大
我国《婚姻法》列明的能够适用导致离婚引发赔偿的四种违法情形显然是难以涵盖社会实际中多种多样的过错情形的，纵容其他一些同样造成严重损害的行为游离于法之外，愈演愈烈，缺乏法律的相对抑制。这对受害当事人而言不但不公平同时也不周全。针对此种情况，笔者建议扩大适用情形至包括通奸、一方卖淫嫖娼、婚外同性恋、受欺诈抚养非亲生子女等情况，另外可以设置兜底条款即“其他恶劣影响夫妻关系引发离婚的行径”，这是符合社会实际要求和变化需求的。具体分析如下：
4.1.1通奸
通奸是指已婚的人和夫妻之外的第三人自愿、隐秘、偶尔的发生婚外性关系的举动。不同于同居、重婚，通奸较之前两者的差异体现在通奸是秘密进行的，具有隐蔽性。行为人的主观恶性及通奸行为对家庭对社会的危害程度并不低于另外两者，尤其是在长期通奸的情况下。通奸等婚外性行为均是对我国一夫一妻制原则的严重违反，是对夫妻配偶权的严重侵犯，在离婚损害赔偿制度中不应区别对待。有很多地区及国家的法条均将通奸作为离婚时申索赔偿的适用情形，如我国台湾、香港地区及瑞士的立法。当然，也有一部分人认为公权力不应干涉人性自由，婚外恋等情况接受道德舆论谴责即可，不应接受法律的裁判。笔者对此种看法不能苟同，对待婚外恋要具体问题具体分析，一概交由道德调整或全部归为法律调整均为不妥，对待一些单纯的精神恋爱，仅靠道德调整即可，而法律为最低限度的道德，当人们逾越精神层面产生婚外性行为的话，就该交由法制来规制了。
通奸行为已是社会上广泛存在的问题，行为人欺骗自己的配偶隐瞒自己的不忠行径，在已有的婚姻关系之外另觅新欢，这是对无过错方配偶权的践踏，亦是侮辱无过错方尊严的行径，由此导致夫妻感情破裂提起离婚诉讼的，无过错方理应有权有据的要求赔偿，加害方也理应支付一定的抚慰金。因此，通奸行为理应被包括进离婚损害赔偿的适用中去。
4.1.2一方卖淫、嫖娼
卖淫、嫖娼行为不仅严重败坏社会风气，也使家人蒙受耻辱，尤其对无过错配偶一方会造成精神上的打击。嫖娼、卖淫行为的处罚虽然可参考治有关安管理处罚的规定，但这并不能弥补过错方对自己家庭的伤害，尤其是在无过错方因过错方的此种婚外性行为而感染性病的情况下，无过错方的身体健康和精神状况均受到严重影响，配偶以此提出离婚申索赔偿的，获得支持是理所应当的。
4.1.3婚外同性同居
我国《婚姻法解释（一）》将已婚者婚外同居行为定义为与夫妻关系之外的异性的同居，这就使婚外同性恋者逍遥于法律制裁之外。而实际上，婚外同性恋并不再是罕见的现象，因配偶存在婚外同性同居导致离婚的案例并不在少数，由于婚外同性同居并不属于赔偿离婚损害的情形，受害方申索赔偿的要求最终得不到支持。婚外同性恋的情况较好掩饰，不容易被识别，有的甚至以朋友名义冠冕堂皇的住入当事人家中，当事人对自己的配偶置若罔闻而与自己的同性恋朋友整日混在一起，这是对配偶人格尊严的伤害，亦是对家庭伦理道德的蔑视。
已有一些国家对同性婚在立法上予以了认可，如荷兰、丹麦、比利时，相信这是一个国际立法趋势。在我国，涉及到同性性行为的法律似乎只体现于《刑法》中的组织强迫卖淫犯罪。这里的被组织者和被强迫者，不仅是指女性同时还指向男性；这里的卖淫，既指不同性别两者的卖淫，同时涵盖了相同性别两者的卖淫。同性之间的卖淫案在南京、上海等地均有发生，法院经过一系列努力最终判处了组织同性卖淫的当事人组织卖淫罪，这是基于维护社会管理秩序的考虑而做出的判决。在婚姻立法上，基于对家庭稳定的维护对无过错方合法权益的保护，也应对婚外同性恋的情况有所制约。
有配偶者与他人同居，该他人无论是异性还是同性，其对无过错配偶造成的伤害都是一样的，均侵犯其配偶权，可以说有过之而无不及，在婚姻立法上不应区别对待。
4.1.4受欺诈扶养非亲生子女
现实生活中存在这样的例子，妻子与他人发生婚外性行为，并怀孕生子，丈夫并不知情，抚养多年后才发现子女并非自己亲生。这对受害方造成的伤害是显而易见的，从物质角度来讲，丈夫为扶养子女所付出的财力物力花费是巨大的，从精神角度来讲，且不说妻子通奸行为给丈夫带来多大的精神痛苦，仅就孩子来说，丈夫将妻子与他人通奸所生的孩子当成自己的亲生骨肉含辛茹苦的扶养，付出这么多年的真情实感到头来却一场空，培养出来的亲情遭遇非亲生这样的沉重打击，其所受精神上的痛苦也是不难想象的。若这种损失无从弥补，这种合法权益的损害无从得到法律的救济，那未免有些显失公平。此外，这种行为在儿童生长发育的生理和心理健康的行为会造成消极的作用。
无过错方被对方欺骗使其养育非亲生的子女，不只是违反了彼此忠诚的夫妻的义务，也给无辜方产生巨大的物质损失和无尽的心理创伤。基于此种行为在离婚过程中申索赔偿损失的，应该得到法律的认可与赞同。
4.2采用相对优势证明标准，赋予私家侦探合法地位
4.2.1应采用相对优势盖然性的证明标准
我国《证据规定》建立了“高度盖然性”证明标准。也可称之为“明显优势证据”证明标准，即对同一事实分别提供相反证据的双方当事人，均拿不出充分的理由否认另一方证据的，法院判案时应当立足于该案实际情况，比较两方举出的证据所具备的证明力是不是一方显著大于他方，且能得到认可的证据是证明能力比较大的证据。如果无法确定双方证据的证明力从而使争执的焦点也无法得出结论的，法院则需要根据分配举证责任的基本思路来判定。这是将盖然性规则应用到我国诉讼领域的反映。然而英美法系中的盖然性规则是包含两个层次的，即绝对优势盖然性和相对优势盖然性。绝对优势的盖然性要求双方所举证据具备的证明能力存在一方显著比另一方高的情况，一方所证事实明显接近必然发生的状态，极接近客观真实。相对优势盖然性只要求各方所拿出的证据所具备的的证明能力一方显著比另一方高，该方所证事实发生的几率比不发生的几率更大一些。我国高度概率的证明标准显然属于绝对优势盖然性的范畴，且我国法律没有涉及相对优势概率的规定。
有学者认为绝对优势概率的证明标准已是我国《民诉法》运用的证明要求的最低界限，不能再降低至其他。笔者认为我国应该全面借鉴英美法系的盖然性规则，不仅采用绝对优势的盖然性理论，还应当根据案件举证难易程度在适当场合下运用相对优势盖然性理论。毕竟，一般的民事案件适用我国所确立的高度概率证明规则没有任何质疑，但对于离婚损害赔偿此类提取证据相当不容易的诉讼中，应当采用相对低一点的证明标准，合理减轻受害方的举证负担，这样才能做到法律规定与实际需要相符合。根据证据概率标准的相对优势，即使没有证据能表明一方提供的所谓的事实趋于必然发生的状态，但只要依照常理能够判断出该事实发生过的概率大于没发生过的概率即可认定为存在。无过错方法律意识薄弱，不懂得及时收集保存证据，且自身能力有限，侵权行为又较为隐秘，要拿到能直接证明案件事实的强有力的证据实为不易，对其降低证明标准是实际的需要，是充分发挥该制度作用的必然要求。因此，我们应根据案件举证难易程度来选择适用盖然性证明标准，具体问题具体分析，而不能一刀切地对所有民事案件采用同一种证明标准，对于离婚损害赔偿此类提取证据相当不容易的诉讼中，应相应的降低标准。
4.2.2私家侦探应该合法化
私家侦探合法化对离婚损害赔偿案件的举证必然起到很大的帮助作用，可有效缓解目前存在的离婚损害赔偿举证难的局面。私家侦探指经雇主授权，采用多种隐蔽或公开的调查手段，收集固定多种证据或信息的组织或个人。私家侦探作为一种民间调查行业，对于当事人收集证据无疑具有很大帮助，但私家侦探的地位在我国尚没有合法化，其处境堪忧。公安部曾发布施行了一个文件明令制止私家侦探这种私人调查组织的产生，私家侦探合法性得不到认可，得不到合法的注册登记，大部分私家侦探打着其他的旗号如信息咨询的幌子干着自己的调查业务，在一系列粉饰掩盖后面，不能实至名归。有的甚至因涉嫌非法经营罪而被抓获。对于私家侦探的身份地位是否应当合法化的问题有可谓有人支持有人反对。
有些人不赞成私家侦探的合法化，认为私家侦探的取证期间会存在被认为是损害他人的隐私权的行径且侦查人员素质良莠不齐，可能采用过激的调查手段如威逼利诱，还有可能利用自己取得的证据对被调查人进行敲诈勒索等违法行径。笔者对私家侦探的态度是赞成合法化，大致原因如下：
1.社会的实际状况需要私家侦探的合法化。我国《民诉法》“谁主张、谁举证”的准绳需要当事人拿出强有力的证据来支持自己的诉讼主张，而众多的案件当事人在案发时并没有这种证据意识，且自身在能力、技术手段、法律知识，时间等方面都存在一定的欠缺，尤其对离婚损害赔偿诉讼来讲，过错行为的隐秘性使当事人更加难以取证，当事人极其渴望寻求外力的帮助，民间调查应运而生，在广大的实际需要下蓬勃发展，却在是否合法的边界上陷入尴尬境地。
2.对民间调查获得证据显然并不必然侵犯隐私权。《证据规定》第68条①表明除非私家侦探使用触及公民正当利益和法条制度明确不允许使用的手段和工具收集证据，否则其证据均是可以采信的。以离婚损害赔偿案件为例，在公开场所如商场、公园等地偷拍的亲昵照片、摄像等是合法的，不涉及侵犯公民隐私权，而在非公开场所如在第三者家中，卧室内等地偷拍偷录则是不允许的，有侵害公民住宅权、隐私权之嫌。在使用工具上不使用国家明令禁止的窃听窃照间谍器材即可，使用合法的录音录像设备是允许的。因此，只要分清楚隐私权的界限，严格遵守法律规定，私家侦探行为并不会侵犯公民隐私权，且是对当事人知情权的维护。
3.私家侦探产生的弊端是可以避免的。一些学者会有私家侦探可能演变为诈骗组织的顾虑，其实这种可能性的发生也都是由于私家侦探行业的无序化，是由于法律规定的盲区，将私家侦探纳入法律的调整范围，那些弊端才会得到遏制。既然一个行业的发展有着强烈的社会需求，那就应顺应时代的发展对该项行业进行规范整顿，而不能因噎废食、回避该项行业的发展、退而求其次。我们可以通过立法对私家侦探的设立、运行等方面进行监管，设立该行业的市场准入机制，限制经营范围，成立相关的行业协会对其进行监管，完善投诉举报机制。规定此种民间调查收纳到的证据只能用于诉讼使用，严禁用于其他用途非法传播。国家也可进行统一的侦探人员职业资格考试，以选拔优秀人员参与到侦探行业中来。至于侦探期间中的触犯刑法的行为须严格依据法律施以惩罚。
4.制定关于民间侦探的法律是, 顺应国际立法趋势的要求。在国外，私家调查已得到法律及社会的认可，为我们提供了大量相关立法经验。法国成为世界上第一个赋予一定的学位给私家侦探学员的国家。在法国，大约有1000名到2000名私家侦探，在数百个“私家调查公司”工作。在他们所接受的调查委托中，私家侦探接受的业务也大部分属于婚外恋的调查取证，配偶调查或家庭调查占50%。收纳证据是民间侦探的首要职责，准备提起诉讼使用。相比较之下，触犯刑法的案子是他们很少参与的案件。监督组织设置在了省级，准入制度也更加严格。不存在违犯罪历史是设置私家侦探的前提，另外还有相关的学历要求即具有大专以上学历。在日本2007年6月1日规范民间调查行业发展的《侦探业法》开始发挥效力。此规范明确了精确的私家侦探批准标准，将“禁止打扰公民的安定生活、正当利益”作为开展侦探业务的原则。负责调查的人员需同授权者达成协议订立合同在美国、德国等国家也有相关立法可以借鉴，在此不一一赘述。
私家侦探是救济离婚当事人举证能力过弱的有效组织，其存在符合人民需求，得到民众的大力支持，应得到立法的认可。
4.3明确离婚损害赔偿的确定标准或依据
4.3.1量化离婚精神损害赔偿额
是否可以对精神损害赔偿规定具体的赔偿标准，对其量化，根据损害的不同程度适用与之相对应的赔偿幅度，在确定的赔偿幅度内进行赔偿呢？答案是肯定的。
笔者认为，离婚赔偿中的精神层面损伤金额可以量化，需要在一定的最小限额或最大限额基础上进行损伤程度的补偿，根据损害程度分层次进行赔偿，审判人员在既定的数额层次限制间行使裁量权用以计算赔偿的具体金额是较为科学的举措。在我国的一些地区已经在这一领域做出了有益的尝试，广东省人大常委会做出的对赔付精神损伤方面的尝试，拟定补偿不低于五万元。另外重庆高院还提供了借鉴：若赔偿金是对单一的精神层面损伤而言的，则数额不能逾越1000元；情节恶劣后果严重的为1000一5000元；由此给公民的健康引发的精神损害赔付通常不逾越1000元，导致轻度残疾，不能逾越10000元，导致重度残疾，不能逾越10万元。这均为我国量化精神层面损伤的补偿额度开创了先河。是值得各地区效仿的。
以这种方式使审判者在一定的限度内行使自己裁量权的自由，避免了较大的随意性，体现了司法公正。也给当事人提起赔偿请求提供了一定的指引，避免漫天要价的现象。有学者反对精神损害赔偿的量化，认为不同案件的具体情况是千差万别的，采用“一刀切”的量化标准不能适应案件具体情况，应具体问题具体分析，根据实际情况如过错程度、当地生活水平等因素综合判断具体数额。笔者认为各地可以根据本地区实际经济水平，参照最低生活水平等因素制定符合自己的赔偿标准。当然，在计算具体赔付金时不能离开相关精神赔偿解释中罗列的几大要点的指导，还应当考虑侵权人和受害人的具体情况等相关酌定因素来确定最终数额。相信这种确定标准加法官的调整的方式会成为大势所趋。
4.3.2夫妻忠实协议可作为离婚损害赔偿责任确定的参考
夫妻忠实协议指的是妻子和丈夫在结婚前亦或结婚后一致同意的有关结婚之后两方彼此忠诚的意思表示，此种协议通常附带约定背离忠诚义务则要担负的不利结果。笔者认为可以将该种协议中约定的违约赔偿金作为离婚损害赔偿的参考，但该种协议是否有效尚没有统一定论。
否定说对忠实协议的效力持消极态度，原因有下面几点：（一）忠诚义务是不属于法定义务的，其仍停留在道德规制的领域。《婚姻法》中第四条载明的彼此忠诚条款，只是一种鼓励性质的款项，是不具备强制实行力的。（二）忠诚协约的条款可能会有涉及到约束个人人身自由的内容。（三）通过这种协议预先规定赔偿金额，是脱离实际损害的，不符合损害多少赔多少的基本原则。
肯定说认为：（一）既然《婚姻法》第四条已明确载明了配偶两方需要彼此忠诚，这就表明忠诚责任已上升到法治层面。“应当”不是“可以”，而是“必须”。忠实协议也是与法律维护家庭关系的基本理念相契合的。（二）忠实协议对夫妻双方性自由的限制并不是限制人身自由，实际上，从办理结婚登记的那天起，夫妻双方的性自由就已经受到应有的限制，这也是婚姻本质的必然要求，婚外性行为这种违背公序良俗和法定义务的行为是应当得到禁止的。（三）忠实协议中关于赔偿额的约定可以视为违约金，法院可参照《合同法》相关规定对过高或过低的违约金进行调整，使其趋于接近实际损失。
笔者认为，对夫妻忠实协议的效力不能一概而论，对于忠实协议中的离婚赔偿型，权利剥夺型协议因涉及到限制离婚自由，剥夺探望权、监护权之嫌，与法律要求大相径庭，是自始就没有效力的。但其余的载明践踏忠诚责任时担负的财产责任部分是有效的。这类协议是对夫妻财产权利义务的重新分配，不关涉身份关系，且符合合同法规定的有效合同的条件：第一，此种合约的达成是以两方自愿为前提的。第二，此种合意有确切真实的表意，而没有胁迫敲诈等行为。第三，两方都属于完全民事行为能力人，若一方主体处于醉酒的情况或是患有精神方面的疾病时订立的合约则是没有效力的。第四，此种合约并没有违背法规的禁止性条款。因此该类忠诚协约可认为是有效的。
夫妻忠实协议在双方自愿基础上将忠实义务纳入到合同约定中来，约定违反合同的财产处理后果，是双方真实意愿的表达，可以认定为有效。将其认定为有效对离婚损害赔偿制度来讲也不失为一项有益的探索，一方面弥补了该制度适用条件狭窄的缺点，使重婚、同居之外的其他婚外情情况也能因违反合同义务而承担相应赔偿责任，填补了法律规定的漏洞。另一方面协议中约定的财产处分可以作为确定离婚损失索赔数额的参考，计算索赔金额是法官在处理离婚案件中比较棘手的问题，完全交由法官来处理效果并不是很好，而双方事先约定赔偿数额的做法是比较简便可行的办法。配偶两方自愿订立的合约自然比审判时两方针锋相对情况下得出的判决结果要更好。首先，每个家庭关系都是各不相同的，夫妻双方较之审判者更加清楚彼此的情况及自身的需要，协议更符合自身要求，更能表达自身意愿。其次，协议是在双方自愿协商达成一致意见时成立的，较之于两方对簿公堂状态下得出的判决结果，前者更有说服性。最后，双方共同商定损失赔付金额可相应降低诉讼花费，提高判案效率。至于双方约定的赔偿金可依照合同法关于违约金的规定来调整，我国的合同法第114条第2款载明，实际损害大于双方商定的违约金的，仲裁机构或是法院均可根据案件当事人的请求决定增加一部分；实际损害远远小于双方商定的违约金的，仲裁机构或人民法院可根据案件当事人的请求决定减少一部分。据此来调整违约金，不仅能慰藉受害方的精神创伤，而且使约定的金额与实际损失不至于相差甚远。
因此，认定夫妻忠实协议的有效性，将夫妻忠实协议中的赔偿金作为离婚损害赔偿数额确定的参考，是解决离婚损害赔偿数额难以确定的良策。
结语
综上所述，离婚损害赔偿制度在保护弱者的合法权益，保障实现离婚自由，维护家庭的稳定、社会的和谐，填补道德规范的不足，健全社会主义法制建设等方面均发挥不可替代的作用，正因为该制度意义重大，其存在的争议及问题才成了理论界研究的重点，如何完善该制度得到了学界的普遍重视。
笔者在理论及实践研究的基础上，认为应将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，该制度的权利主体和义务主体应严格限制为配偶双方，不宜再扩大至包括其他人。且对该制度的更加健全做出了若干建议：认为适用该制度的情形应予拓宽到包括通奸等情形；针对离婚损害赔偿举证难的问题，笔者建议采用相对较低的证明标准，只要一方所证事实存在的可能性大于另一方所证事实存在可能性，即可认定为存在。由于过错行为极大的隐秘性使该类案件举证难度大于一般民事案件，既然如此，采取比一般民事案件相对低一点的证明标准也是明智之举，另外笔者认为可对私家侦探的合法性予以认可，其存在具有急切的现实需要和良好的发展前景，通过立法对私家侦探行业进行规制，这必将在协助当事人采集证据方面起到举足轻重的效用；各地区可根据自身情况确定相应的索赔金额准绳，对精神层面的损失实行量化，使审判实践有法可依。若婚姻当事人之间存在忠实协议，其中约定的财产赔偿部分可以作为确定离婚损害赔偿数额的依据，这不仅符合当事人实际需求，且简便可行，有助于提高审判效率。
由于笔者才智有限，对该制度的认识还不够深入，希望更多的学者参与到对该制度的分析探讨中来，相信离婚损害赔偿制度无论在理论上还是在实践中均会愈发完善。（全文完）
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