中国私家侦探的合法化探究

任晓宇(中国政法大学刑事司法学院)

[摘要]最近几年，私家侦探的身影频频出现在公民的视线中，私家侦探已经成为我国司法界的热门词条。本文结合私家侦探的概念、意义与我国法律环境，对私家侦探存在的合理性进行分析，从立法、业务范围、准入条件、管理制度、从业人员的权利义务等角度进行制度构建，以促进私家侦探业在我国的健康发展。

提起私家侦探，很多人都会联想到柯南道尔笔下的福尔摩斯，他在侦探小说中无所不能的侦查智慧为私家侦探平添了一道神秘的色彩。曾几何时，私家侦探戴着备式各样的面具频频出现在我们的生活中。第三者追踪、财产调查、寻人找物、搜集证据，这一新兴的职业长期在法律的夹缝中生存，却有愈演愈烈之势。然而，我国法律并未将私家侦探的调查行为列入合法范畴，甚至一度有打压调查业发展的势头。在学术界，对于私家侦探的存废国内一直存有支持和反对两种不同的声音。

一、私家侦探概述

（一）私家侦探的含义与特点

私家侦探，也称私人侦探，英文private detective，private investigator或prlvate eye，是指国家执法行政部门以外，由个人或组织开办的进行跟踪、调查、刑事侦查等工作的机构。其中服务内容主要以财产调查取证、全国信息调查、人员行踪调查、网络诈骗调查、婚姻调查为主。

首先，私家侦探的主体具有特殊性。私家侦探的主体是除享有侦查权的司法机关外的机构或个人。这一主体的特点无疑是对我国单轨制侦查模式的冲击。一旦将其合法化，就必然要求国家司法机关让渡出部分侦查权。其次，私家侦探的客体具有私密性。私家侦探受理的案件，通常是直接关系到人的人身安全、财产安全，极有可能涉及被调查人的隐私，若私家侦探疏忽大意或恶意将被调查人的隐私泄露，会给被调查人带来不可估量的损失。再次，私家侦探的调查内容具有广泛性。随着社会经济的迅速发展，公民对私家侦探的需求越来越多。私家侦探的工作内容也早已不再是单纯的第三者调查与人员行踪调查，更多的涉及财产调查、网络诈骗甚至刑事侦查等工作。最后，私家侦探的工作具有规范性。私家侦探的工作稍不留神就有可能侵犯公权力与公民隐私，因此应对工作的程序、界限、手段有严格的规范，保证私家侦探对私权利有效的救济。

（二）私家侦探的历史沿革

美国是调查业发展最早的国家，也是保安业最发达的国家。16世纪初，当英国殖民者来到新大陆时，同时带来了他们居民自治的治安理念。17世纪，北美的一些地方政府效仿英国组织了“巡夜队”。按照规定，地方政府管辖范围内的每个成年男性定期必须担任巡夜队员，以防止野兽侵扰、火灾、印第安人袭击、盗窃与抢劫等发生“巡夜员”制度被认为是私家侦探的雏形。之后，随着工业化发展，社会治安问题越发突出，犯罪率直线上升，巡夜员由于缺乏专业技能知识，已经不能满足社会治安需求，警察机构才应运而生。

然而警察机构的出现并不意味着民众参与治安的结束。早期警察机构的人员大多缺乏专业技能，缺乏同犯罪斗争的经验，且机构中滋生出腐败现象，很多工商企业都在寻找更为有效保护财产的途径。于是，现代意义上的私人侦探业就此诞生。

二、私家侦探在我国的发展与阻碍

（一）私家侦探在我国的发展

私家侦探在我国的发展一波三折。1992年，中国第一家私家侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”亮相社会。1993年公安部就颁布了《关于禁止开办“私家侦探所”性质的民间机构的通知》，明令禁止任何单位和个人开设各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。2002年底，国家工商总局商标局调整了商标分类注册的范围，新增了提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等“安全服务”服务商标注册类别。这一举动，曾被媒体视为中国私家侦探合法化里程碑式的大事件。可是到2004年6月，由中国调查员联盟主席孟广刚发起的“首届中国私人侦探论坛暨中国私人侦探协会成立（筹备会）”还没召开，就被有关部门以“非法组织非法集会”为名取缔。到2010年，朝阳法院审判了我国首例私家侦探侵犯个人信息罪案。至今，我国私家侦探业进行了长达20年的名分之争。

（二）我国私家侦探业发展的阻碍

如今我国调查业的发展主要受制于学术界对其合理性的质疑以及已然的司法构造和文化背景。

第一，我国受几千年官本位的思想影响，使得司法权力构造因素严格控制司法权力，这些权力主要配置给了公安机关、检察院、法院等国家机关并在实践中付诸于严格的排他性。私家侦探在中国合法化的第一步必须改变这样的司法构造，要求政府让渡出一部分司法权力，是有一定难度的。

第二，我国当前并没有制定出相关的法律规范制约私家侦探行业，导致私家侦探的整体素质较低，且以不合法调查手段获取信息的现象严重，调查业甚至被一些黑社会性质组织涉猎，受理讨要债务等非法业务，被称为“游走在公民背后的幽灵”，也成为一些学者反对的主要依据。

第三，我国司法对私家侦探的存在采取不理不睬的鸵鸟政策，使得私家侦探法律责任不明确，市场混乱，漫天要价，服务范围不明确，权限不清，侵犯私人权利甚至扰乱侦查人员的侦查活动。

三、私家侦探的合理性分析

一种新的社会现象的出现往往与社会政治与经济结构的容许度，法律、文化等发展程度的包容度相适应，在市场经济调节下，私家侦探作为私人调查机构，尽管被我国多次明令禁止还能够长期生存，说明现实中存在可以满足其利益的支柱。

（一）巨大的市场需求

我国当前处于GDP稳步上升阶段，经济迅速发展为私家侦探业的发展带来了巨大的市场空间。首先，私家侦探涉及的市场分析调查、员工诚信调查、企业资信调查、查假打假维权、知识产权保护、商业竞争情报、商账追收服务、企业风险控制和经济诈骗调查企业对市场信息的收集和占有大大提高了企业的核心竞争力。其次，如今社会道德观念混乱，传统的婚姻观念受到“包二奶”、“找小三”的挑战，受害的一方往往需要借助私家侦探的帮助了解实情。同时，私家侦探可以在帮助寻找失散亲人等私权救济方面发挥作用，由于受专人专托，救济效率可以大大提高。

（二）公民的普遍认同

由于我国民事诉讼法规定“谁主张、谁举证”，且普通民众并不具备全面搜集证据的能力，聘请私家侦探无疑是一条有效的收集民事证据的途径。据中国社会调查所(SSIU)最近的一次关于是否对“私家侦探”开禁的调查结果显示，76%的民众认为应该开禁，13%的民众保留意见，仅有II%的调查者表示不赞同。可以看出，私家侦探的权利救济效率与调查能力逐步赢得了公民的信任度和认同感，越来越多的人可以接受私家侦探作为独立合法的职业。

（三）广阔的法律空间

我国民事诉讼法规定“只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他们合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。”这一规定使得私家侦探收集到的证据的合法性得到认可。然而由于现今法律并没有将私家侦探纳入合法的证据收集主体法庭上的证据往往是由当事人以自己为调查主体而提交的。当事人并非调查者，其对细节情况的了解必然有限，并不利于法官法庭调查全面、细致地进行。

其次，2002年国家工商总局商标局根据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，调整了商标分类注册的范围，允许提供“私人保镖、私人侦探、寻人调查等”安全服务行业进行注册，受国际影响，新的商标分类也成为我国私家侦探合法化的第一捧法律土壤。

（四）弥补社会公权力救济不足

目前，随着公民的个人主义意识、维权意识不断提高对私权的捍卫也在不断加强。在西方社会，国家形态是私人保安再到国家保护演变而来的，公力救济是私力救济发展的产物。然而中国受几千年的官本位思想，公检法机关对公权的维护力度往往高过私权，且受制于司法资源与司法效率，公权力对个人的权利救济往往有限，私权保障往往出现盲点。因此，私家侦探的出现很大意义上起到对权利救济的补充作用，降低了政府运行成本，提高了社会管理效率。

（五）国际影响

英美国家自由民主的思想和“双轨制”的侦查制度使得私家侦探业在西方国家得到极大的繁荣和发展。这一支侦探队伍几乎达到了可以和代表公权力的司法机关抗衡的侦查能力和情报信息能力。在美国，侦查活动甚至被比喻成公民与政府需要“同等武装”的“公平游戏”。这样的文化思想随着全球化进程逐步传向世界。再者，如斯蒂尔这样的侦探机构也打开了国际市场走向海外。在如此的国际环境下，私家侦探在中国势必有迅猛发展之势。

四、私家侦探业发展的质疑与回应

我国学术界对于私家侦探的质疑主要集中在私家侦探是否侵犯侦查权和被调查者的隐私权。对此，我将在下面做一个简要的分析与回应。

（一）隐私权Vs．知情权

有学者认为，私家侦探进行跟踪、偷拍等获取证据材料，严重危害了个人的隐私权。遇到品德败坏的私家侦探既收取委托人的佣金，又以证据材料要挟被调查人甚至进行恶性传播，无疑加强了社会混乱和公民心理恐慌。

所谓隐私权，是指自然人所享有的，对其私家信息及含有其私家信息内容的各种私家事务或私家空间，不受非法侵扰、知悉、利用或公开．以及对其私家信息合法支配和利用的权利。知情权，是指自然人享有的最大限度地获取各种信息（包括国家事务、社会事务和其他事务）的自由和权利。法律在保护隐私权的同时也保护公民的知情权。但二者实际并不冲突。著名的民法学家江平先生曾指出，全社会的信息可分为这样两大部分：(l)法律保护的信息，包括国家机密，法人商业秘密和私人信息。(2)法律不予保护的信息。

需要指出的是，私家侦探并非享有普通公民所不具有的特殊调查权，其调查权限也并不因职业身份的特殊而有所扩大。私家侦探较普通公民所特有的是搜集信息的专业能力与迅速查明渠道手段。因此，在普通知情权涉及的范围内，亦法律不予保护的信息群中，私家侦探的调查仅是更加迅速高效地掌握公开信息，毋庸置疑，这一举动是符合法律规定的。而在普通知情权不涉及的范围内，亦法律予以保护的信息群中，第一，国家秘密不允许私人调查。第二，法人商业秘密和私人信息应区分对待：(l)若调查的事务是与委托人利益直接相关并直接影响诉讼结果的法人商业秘密和私人信息，此时认为委托人应享有一定的知情权，私家侦探的调查活动并不与隐私权冲突；(2)若调查的事务与委托人利益或诉讼结果并无直接相关，此时调查活动可以认为侵犯隐私权，私家侦探、调查机构与委托人应当承担相应的法律责任。以证据材料要挟被调查人甚至进行恶性传播的私家侦探，不仅要受到行业处罚，吊销执业证书，也应承担相应的法律责任。

因此，只要私家侦探在调查过程中把握一个度的标准，明确调查目的，不逾越禁止性规定，不散播当事人信息，既可以通过自己的劳动达到救济委托人私权的目的，又不会侵犯当事人的隐私权。

（二）侦查权Vs．调查权

考究我国的刑诉理论，一般认为，所谓侦查权，是指在刑事诉讼中，警察机关、检察机关等特定国家机关依法享有的对刑事案件进行立案、调查、勘查、取证等行为，从而侦破案件并确定犯罪事实、证据和嫌疑人的一种国家权利。有学者称，侦查是我国刑事诉讼法予以严格规定的由法定侦查人员实施的司法活动。私家侦探的调查行为侵犯了侦查权的权威性。

笔者认为，享有侦查权的主体是国家机关，但私家侦探通过合法手段获取法律允许范围内的信息是使用调查权而非侦查权。首先，二者的启动力量不同。侦查权只能是国家公权力启动，而调查权可以由代表公权力的国家机关或者代表私人利益的个人或团体启动。其次，二者的行为对象不同。侦查权针对的行为对象是一切刑事案件，而调查权的行为对象是民事案件或纠纷以及涉及委托人直接利益并影响委托人诉讼结果的刑事案件。再次，二者的目的不同。前者的目的是维护社会利益，后者的目的通常是对私权利的救济。

社会的正常运行是多方力量综合作用的结果。国家资源有限，往往对权利的救济分轻重缓急区别对待。就公安来说，通常将警力放于事后侦查破案，而对事前救济或预防的力度不大。如对于自称将遭某人暗杀的报警，报警人如不掌握相当的证据，警方并不会启动公力救济程序。在此意义上，私家侦探的调查并未侵犯到公权力，相反是对公力救济的补充。

五、私家侦探规范制约的探讨

由上可见，立法明确私家侦探的合法地位，规定其权利义务，限制其涉及领域及调查手段有重要意义。对此，首先可以考虑借鉴私家侦探制度较为成熟的西方国家的规定。

（一）私家侦探的立法

国际上关于私家侦探的立法模式，主要有以美国为代表的“集中规范制”和以德国为代表的“分散管理制”。“集中规范制”通常单独制定成文法典，对私家侦探的准入资格、从业范围、惩戒制度等做了详细的规定。“分散管理制”并无独立的法律规则规制私家侦探业的发展，而是将其分散在其他法律条文中。如德国的公司法中规定，私家侦探公司的设立条件与一般公司相同。

鉴于我国的法律传统及侦查单轨制环境，私家侦探对政府及公民的影响较大，我国可以借鉴“集中规范”模式。即有关部门制定专门的法规明确私家侦探的法律地位、管理机制、准入资格和程序、服务领域、权利义务、调查手段、法律责任等方面。同时，由于任何一部法律都不能单独发挥作用，还需要微调相关法律环境与其相互兼容。如在诉讼法中明确私家侦探搜集证据的合法性等。

（二）私家侦探的业务范围

我国现今私家侦探的主要业务范围是民事司法领域调查公司主要涉及经济领域调查、婚姻忠诚度调查、寻人等方面。这是由调查业弥补公力救济不足的任务所决定的。但笔者认为，私家侦探的业务范围并不应该局限于民法领域。这是因为，公共权力机构一再强调侦查权的正义性与专属性，而现实中冤假错案时有发生，程序性错误屡教不改，使得公共权力信用下降。私家侦探的介入可以有效地监督侦查程序，提出意见，并对侦查活动作出补充，达到查明真相、维护正义的司法目的。应当明确的是，考虑到我国单轨制侦查的侦查制度，应规定私家侦探不得单独进行刑事侦查，应在侦查活动结束后方可进入犯罪现场调查不得以任何名义妨碍、干扰侦查人员对刑事案件的侦查工作。

（三）私家侦探的准入条件

在美国开设私家侦探公司的门槛是比较高的，除了要求注册人具备至少三年的从警或从军经历、或者至少五年的安保管理经验外，还要求注册者拥有巨额的商业保险以便因工作失误给客户或社会造成损失时能够进行补偿。

对于私家侦探公司，我国除了要求必须符合一般公司的资质要求外，还应进一步设立特殊要求，如公司形式应为有限公司，目前不适宜股份公司制，有一定数额的财产担保，一定数量的符合法律规定的执业人员。对于从业者应严格要求必须由足够的法律知识，必须是法律本科以上毕业，身体健康，无心理疾病，设立相应的认证考试机制保障从业人员的业务素质。同时要求从业者必须有良好的职业操守，有前科或接受过行政处分的人员不得从事该行业。严禁以非法手段获取信息，严禁利用当事人隐私谋取私利。一经发现，立即吊销执照，调查者终身不得从事私家侦探工作。

（四）私家侦探的管理制度

对于私家侦探的管理，应当实行法律管理、工商行政管理、行业管理和私家侦探自律管理四重管理机制。首先如上文所述，私家侦探作为特殊的法律行业应当确立完善的立法机制明确其法律地位、业务范畴、调查手段、权利义务、法律责任等。其次，私家侦探应以一般公司身份接受工商行政监督管理。如商标注册管理，对不正当竞争、商业贿赂的管理，合同行政监督管理等。再次，借鉴德国私家侦探资质管理，可以建立私家侦探协会，对私家侦探的调查手段、道德建设和执业纪律进行规范，同时对私家侦探技术进步起到促进作用。最后，私家侦探应进行自律管理。这里需要明确的是，有了从业资格不意味着有了护身符。所谓私家侦探实际上与普通公民一样没有任何特权。其所调查的信息普通公民同样可以查到，如婚姻状况、犯罪前科、学历及工作履历、不动产以及破产记录等，只不过私家侦探的效率和成功率更高而已。因此，入侵私宅，在被调查者住宅、物品或本人身上安装窃听、监视设备等不符合被调查者合理期待的行为都是不允许的。

（五）私家侦探的义务和权利

首先，私家侦探的委托业务不同于一般的委托代理关系，其代理后实施的行为通常可能涉及被调查人的人身权利，因此不能以民事上的委托代理关系处理私家侦探的侵权行为。我国应当立法确立私家侦探共同责任原则：即私家侦探应当对调查的正当性做合理审查，一旦有侵权行为发生，私家侦探承需担连带责任。其次，私家侦探有为顾客保守秘密的义务，不得以任何形式将调查内容、结果或进度透漏给除委托人的第三方，不得散播调查结果，不得提供虚假信息，不得利用被调查人信息谋取其他不正当利益，遵守国家法律法规及相关规章制度，尊重被调查人隐私。再次，由于私家侦探属于高危职业，人身安全面临极大威胁。国家因对私家侦探的合法调查活动进行相关的法律保护。应该以刑法视角认为暴力干涉合法调查而造成私家侦探轻伤以上是应从重处罚的加重情节。

（六）私家侦探调查结果的证据效力

首先，在证据能力方面司法实践通常对证据能力有三方面的要求：一是证据方法的来源必须合法；二是证据方法必须经法定人员依法定程序收集和提取；三是证据方法必须有合法的形式。

据此分析，首先法律应明确私家侦探可以作为收集、提取证据的主体，但对其搜集证据的方法应做严格限制，并依证据来源与搜集证据的方法决定该证据在法庭上的证据效力。

1、根据常规手段取得的证据

对于根据常规手段取得的证据，其合法性在学术上的争议是比较小的。此时私家侦探并没有侵犯他人私权利，仅是利用自身专业技术知识，快速高效地掌握了普通公民也可以掌握的信息，通过合法的取证方法，其调查结果应当具有证据效力。

2、根据非常规手段取得证据

对于非常规手段取得的证据，其证据效力问题较为复杂。2001年12月，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中确认了未经对方当事人同意的录音、录像等视听证据是合法有效的证据。由于录像与录音无本质的区别，可以认为，私家侦探未经对方当事人同意进行录音、录像都是有证据力的。

而对于私家侦探借助跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备进行调查的结果，应当考虑取得证据所要证明的事实是否与所取证的不正当手段相称，是否使用了严重侵犯隐私权的手段来获得了不成比例的证据事实。考虑使用这些证据是否会妨碍当事人或者公正的审判。如在某碎尸杀人连环案中，私家侦探通过窃听器窃听到嫌疑人碎尸的地点，并帮助侦查人员顺利破获此案。这里的视听资料就可以作为法庭证据使用。

在形式合法化方面，私家侦探应出席法庭，向法院提交证明调查机构、调查者合法性的一切准入文件及资格从业证，提交与委托人签订的有效委托协议，说明证据收集过程，排除程序违法性，间接证据需排除一切合理怀疑证据间没有矛盾，方可认定为有效法律证据。凡是不满足以上规定之一的，即认定为无效证据。同时要求进行调查的私家侦探正面回答法官及对方当事人及被委托人的对该证据的质疑，支持本方委托人的诉讼主张。

总之，随着中国现代化进程加快，与国际接轨迅速私家侦探业是我国必须正视的社会现象。笔者认为，私家侦探的合法化路径已经有迹可循，因此我们需要加强理性思考和研究，确立相关立法，规定私家侦探的准入机制和管理制度，使私家侦探业沿着合理合法的理性之路不断发展，为国家节约诉讼成本，同时成为公民捍卫自己权利的有力武器。

二〇一四年一月