3.3我国离婚损害赔偿制度存在的问题
3.3.1离婚损害赔偿适用情形过于狭窄
我国《婚姻法》罗列了可在离婚时提起损害赔偿要求的四种情况。这种列举方式简单明了，便于审判机关判断，具有一定的稳定性。但也应看到，我国立法将大部分夫妻间的过错行为都排除在外，仅限定四种行为的赔偿责任，这未免难以适应社会的现实和发展的需要。现实中存在大量其他对无辜方权利侵犯很恶劣的行为引发离婚的行为，其危害程度并不亚于法定的四种行为，且随着社会的发展会有各种新情况大量涌现，固定的四种模式必然不能涵盖其他情况，使法定情形之外的受害方索赔权利遭到严重限制，受害权利难以得到有效救济，同时还给审判者的审判工作造成极大困扰。因此，有学者建议适当增加离婚损害赔偿的适用情况，将一些常见的夫妻间的侵权行为列举在内，并增加概括性规定，适度授予审判者裁量的自由空间，灵活保护受害配偶的合法权益，增强法的适用性和前瞻性。笔者同意此种看法，认为离婚损害赔偿适用情形应予扩大，将其他违背社会基本道德和善良风俗、破坏夫妻感情的行为包括在内。
3.3.2离婚损害赔偿举证困难
一、举证难的现状
在该制度运行过程中，举证难问题是该制度面临的一大挑战。据相关数据显示，于离婚时申请所要赔偿的案例数很少，而更少的是最终拿到赔偿的个数。哈尔滨市，在第二审的离婚案件的一个随机样本显示，虽然有二十四个案例中提出了索要赔偿，却由于举证困难的问题，最终没有成功获赔的。厦门在三百九十八件一审案件里申索赔偿的仅四例，而最终成功获赔的仅一例。这些事实均表明举证难导致该制度得到适用的几率较低，严重抑制其发挥应有作用。由于该制度不能得到有效应用，有学者据此建议废除形同虚设的离婚损害赔偿制度。笔者认为该制度必然存在缺陷，但我们不能因噎废食，仅因为一些困难就否认该制度的存在价值，我们应该做的是寻找存在缺陷的原因然后探究破解良策。
有不少学者均提出在一定条件下按照过错推定对举证时的责任的分配进行倒置，由过错方担负举证表明自身是否存在过错的证明责任。其依据主要有一下两点：1.基于保护受害方的考虑。无过错方是婚姻当事人中的受害人，是婚姻关系中的弱者，其已经遭受了财产上和身心上的重大打击，却还要承担繁重的举证责任，这不利于救济其受损害的权益反而加重了该方的负担，产生了弱者更弱、强者更强的两极分化局面，这就违背了该制度设立的目的。适当的将证明责任移转到过错方身上，是公平分配双方权利义务的体现，是优化证明责任配置的要求。2.案件事实的举证部分由过错方来负责会更容易实现。相对于无过错方，过错方最清楚了解自己有没有实施侵犯对方权益的行为，由过错方证明自己过错存在或不存在更容易实现。
笔者并不赞同上述看法，认为以过错推定为基础对证明责任进行颠倒并不适合运用于离婚损害赔偿诉讼。首先，运用举证责任倒置并不一定能保护受害人，存不存在受害方，谁是受害方，在过错事实是否存在得到确认之前，并不能判定其中请求赔偿的一方就是受害人是弱者，只有在损害事实确实存在的情况下，我们才能够说该方是受害人是需要保护的。其次，过错方负责证明的情形下对于损害事实的证明并不是更加容易。离婚诉讼中的当事人是平等的个体，提出证据的力量基本是相当的，没有强弱之分。且由过错方承担证明责任或许更为不利，将举证责任转移到过错方，其承担的是证明一种消极事实，即需要表明自己确实未作为过特定的侵权的行为，证明这种行为没有发生过比证明这种行为发生过实际上更为不易，如受害方可以通过伤情鉴定、邻居证言等证据证明对方对自己实施家庭暴力，但如果被指控的一方确实没有过家庭暴力的行径，由其证明自己没有实施过过错行为似乎是难上加难，而在没有办法举证表明的情况下又要面临对自己有害的后果。最后，举证责任倒置可能会导致离婚时滥用损害索赔权。在确实不存在损害事实的情况下，一方也可能诬陷另一方存在过错行为而要求赔偿。在确实存在损害事实的情况下，过错方也可能据此提出对方也存在过错，双方均无法证明自己没有过错行为而推定其均有过错时，法院对任何一方的损害请求均不予支持，这实际上无形中使真正的过错方免于赔偿，无过错方的合法权益损害不仅没有得到救济反而遭受了更多精神上的打击。
因此，笔者认为离婚损害赔偿诉讼不适合运用过错推定原则，倒置的证明义务并不利于案件的解决反而可能带来新的麻烦。
二、举证难的原因
通过分析原因，无过错方难以负担证明任务主要在于以下几点：
（一）过错行为具有隐秘性
过错方在欺瞒配偶的情况下进行重婚或与婚外他人同居，与婚外异性交往的住所及行为均具有隐蔽性，尤其是婚外同居的行为，当事人往往刻意隐瞒、掩人耳目，也没有正常的邻里关系，要说明其行为的稳定性、持续性则又加深了难度。遗弃虐待、家暴等行为主要在家庭成员内部产生，外人无从知道，导致此种案件较难查证。
（二）受害方证据意识淡薄
受害方没有较强的证据意识，发生损害事实后，也往往抱着忍让的态度，不懂得对有效证据进行及时的收集和保存，即使收集证据，其在手段和技术上都较为差劲，证据是否合法也是令人堪忧的问题。
（三）法律规定了较高的证明标准和严格的证据运用规则
我国《民诉法》在证明中采用“高度盖然性”标准，只要一方当事人拿出的证据的证明能力显著比对方拿出的证据的证明能力要高，可表明该行为的存在具有很大可能性，趋于必然发生的状态，法院就能够认可该行为存在，承认该事实的存在。然而此证明标准只能适用于一般的民事案件，对于离婚损害赔偿这种举证极为困难的案件，对其放低证明标准才是明智的选择。
（四）社会成员不积极参与举证
出于不多管闲事、明哲保身、怕惹仇人、宁拆几座庙都不能毁了一门婚事等心理，知情人往往不愿吐露真相，不愿介入到他人的离婚纠纷中，事不关己高高挂起，这种只考虑自身利益不对受害者予以同情和帮助的做法使当事人无法收集到有效的证人证言。
3.3.3离婚损害赔偿数额确定的标准不明
离婚损害赔偿包括精神及物质赔偿两方面的内容，有关物质方面遭受的损失数额较容易确定，是可以量化的，一般按照实际的损失大小来确定赔偿数额，造成了多大的物质财产损失，就赔付多少金额，不仅应赔付直接财产损失还应赔付可实现的间接财产损失。而对于精神损失这种较为抽象的损失来讲，损害大小较难以确定。我国《婚姻法》对离婚中的精神赔偿只是笼统说明了适用最高院做出的相关解释。我国的《精神损害赔偿解释》中第10条载明，在确定精神损失的赔付额时须参考的因素有：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的场合、手段、方式等详细情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人担负起责任的财产状况；
（六）受理案件的人民法院所在地的平均收入水平。
行政法规、法律对死亡赔偿金、残疾赔偿金有确切要求的，则应运用有关法律、法规关于赔偿金的要求。虽然此项解释罗列了在确定赔偿数额时具体应参考的方面，这却最终也只是原则性抽象性的规定，使审判者在确定数额以填补精神无形损失时可裁量的自由空间较宽阔，精神损害大小在金额的计算上仍然缺乏具体的指导，使法官在判案时难以定夺，难以掌握，主观臆断性较强，即使是相似的案件也可能会出现赔偿数额差距较大的情况，审判实践急需要相对具体明确的标准来指导，使审判者享有裁量自由时有一定的科学限度。
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