第4章完善我国离婚损害赔偿制度的建议

4.1离婚损害赔偿的适用情形应予扩大

我国《婚姻法》列明的能够适用导致离婚引发赔偿的四种违法情形显然是难以涵盖社会实际中多种多样的过错情形的，纵容其他一些同样造成严重损害的行为游离于法之外，愈演愈烈，缺乏法律的相对抑制。这对受害当事人而言不但不公平同时也不周全。针对此种情况，笔者建议扩大适用情形至包括通奸、一方卖淫嫖娼、婚外同性恋、受欺诈抚养非亲生子女等情况，另外可以设置兜底条款即“其他恶劣影响夫妻关系引发离婚的行径”，这是符合社会实际要求和变化需求的。具体分析如下：

4.1.1通奸

通奸是指已婚的人和夫妻之外的第三人自愿、隐秘、偶尔的发生婚外性关系的举动。不同于同居、重婚，通奸较之前两者的差异体现在通奸是秘密进行的，具有隐蔽性。行为人的主观恶性及通奸行为对家庭对社会的危害程度并不低于另外两者，尤其是在长期通奸的情况下。通奸等婚外性行为均是对我国一夫一妻制原则的严重违反，是对夫妻配偶权的严重侵犯，在离婚损害赔偿制度中不应区别对待。有很多地区及国家的法条均将通奸作为离婚时申索赔偿的适用情形，如我国台湾、香港地区及瑞士的立法。当然，也有一部分人认为公权力不应干涉人性自由，婚外恋等情况接受道德舆论谴责即可，不应接受法律的裁判。笔者对此种看法不能苟同，对待婚外恋要具体问题具体分析，一概交由道德调整或全部归为法律调整均为不妥，对待一些单纯的精神恋爱，仅靠道德调整即可，而法律为最低限度的道德，当人们逾越精神层面产生婚外性行为的话，就该交由法制来规制了。

通奸行为已是社会上广泛存在的问题，行为人欺骗自己的配偶隐瞒自己的不忠行径，在已有的婚姻关系之外另觅新欢，这是对无过错方配偶权的践踏，亦是侮辱无过错方尊严的行径，由此导致夫妻感情破裂提起离婚诉讼的，无过错方理应有权有据的要求赔偿，加害方也理应支付一定的抚慰金。因此，通奸行为理应被包括进离婚损害赔偿的适用中去。

4.1.2一方卖淫、嫖娼

卖淫、嫖娼行为不仅严重败坏社会风气，也使家人蒙受耻辱，尤其对无过错配偶一方会造成精神上的打击。嫖娼、卖淫行为的处罚虽然可参考治有关安管理处罚的规定，但这并不能弥补过错方对自己家庭的伤害，尤其是在无过错方因过错方的此种婚外性行为而感染性病的情况下，无过错方的身体健康和精神状况均受到严重影响，配偶以此提出离婚申索赔偿的，获得支持是理所应当的。

4.1.3婚外同性同居

我国《婚姻法解释（一）》将已婚者婚外同居行为定义为与夫妻关系之外的异性的同居，这就使婚外同性恋者逍遥于法律制裁之外。而实际上，婚外同性恋并不再是罕见的现象，因配偶存在婚外同性同居导致离婚的案例并不在少数，由于婚外同性同居并不属于赔偿离婚损害的情形，受害方申索赔偿的要求最终得不到支持。婚外同性恋的情况较好掩饰，不容易被识别，有的甚至以朋友名义冠冕堂皇的住入当事人家中，当事人对自己的配偶置若罔闻而与自己的同性恋朋友整日混在一起，这是对配偶人格尊严的伤害，亦是对家庭伦理道德的蔑视。

已有一些国家对同性婚在立法上予以了认可，如荷兰、丹麦、比利时，相信这是一个国际立法趋势。在我国，涉及到同性性行为的法律似乎只体现于《刑法》中的组织强迫卖淫犯罪。这里的被组织者和被强迫者，不仅是指女性同时还指向男性；这里的卖淫，既指不同性别两者的卖淫，同时涵盖了相同性别两者的卖淫。同性之间的卖淫案在南京、上海等地均有发生，法院经过一系列努力最终判处了组织同性卖淫的当事人组织卖淫罪，这是基于维护社会管理秩序的考虑而做出的判决。在婚姻立法上，基于对家庭稳定的维护对无过错方合法权益的保护，也应对婚外同性恋的情况有所制约。

有配偶者与他人同居，该他人无论是异性还是同性，其对无过错配偶造成的伤害都是一样的，均侵犯其配偶权，可以说有过之而无不及，在婚姻立法上不应区别对待。

4.1.4受欺诈扶养非亲生子女

现实生活中存在这样的例子，妻子与他人发生婚外性行为，并怀孕生子，丈夫并不知情，抚养多年后才发现子女并非自己亲生。这对受害方造成的伤害是显而易见的，从物质角度来讲，丈夫为扶养子女所付出的财力物力花费是巨大的，从精神角度来讲，且不说妻子通奸行为给丈夫带来多大的精神痛苦，仅就孩子来说，丈夫将妻子与他人通奸所生的孩子当成自己的亲生骨肉含辛茹苦的扶养，付出这么多年的真情实感到头来却一场空，培养出来的亲情遭遇非亲生这样的沉重打击，其所受精神上的痛苦也是不难想象的。若这种损失无从弥补，这种合法权益的损害无从得到法律的救济，那未免有些显失公平。此外，这种行为在儿童生长发育的生理和心理健康的行为会造成消极的作用。

无过错方被对方欺骗使其养育非亲生的子女，不只是违反了彼此忠诚的夫妻的义务，也给无辜方产生巨大的物质损失和无尽的心理创伤。基于此种行为在离婚过程中申索赔偿损失的，应该得到法律的认可与赞同。