4.2采用相对优势证明标准，赋予私家侦探合法地位

4.2.1应采用相对优势盖然性的证明标准

我国《证据规定》建立了“高度盖然性”证明标准。也可称之为“明显优势证据”证明标准，即对同一事实分别提供相反证据的双方当事人，均拿不出充分的理由否认另一方证据的，法院判案时应当立足于该案实际情况，比较两方举出的证据所具备的证明力是不是一方显著大于他方，且能得到认可的证据是证明能力比较大的证据。如果无法确定双方证据的证明力从而使争执的焦点也无法得出结论的，法院则需要根据分配举证责任的基本思路来判定。这是将盖然性规则应用到我国诉讼领域的反映。然而英美法系中的盖然性规则是包含两个层次的，即绝对优势盖然性和相对优势盖然性。绝对优势的盖然性要求双方所举证据具备的证明能力存在一方显著比另一方高的情况，一方所证事实明显接近必然发生的状态，极接近客观真实。相对优势盖然性只要求各方所拿出的证据所具备的的证明能力一方显著比另一方高，该方所证事实发生的几率比不发生的几率更大一些。我国高度概率的证明标准显然属于绝对优势盖然性的范畴，且我国法律没有涉及相对优势概率的规定。

有学者认为绝对优势概率的证明标准已是我国《民诉法》运用的证明要求的最低界限，不能再降低至其他。笔者认为我国应该全面借鉴英美法系的盖然性规则，不仅采用绝对优势的盖然性理论，还应当根据案件举证难易程度在适当场合下运用相对优势盖然性理论。毕竟，一般的民事案件适用我国所确立的高度概率证明规则没有任何质疑，但对于离婚损害赔偿此类提取证据相当不容易的诉讼中，应当采用相对低一点的证明标准，合理减轻受害方的举证负担，这样才能做到法律规定与实际需要相符合。根据证据概率标准的相对优势，即使没有证据能表明一方提供的所谓的事实趋于必然发生的状态，但只要依照常理能够判断出该事实发生过的概率大于没发生过的概率即可认定为存在。无过错方法律意识薄弱，不懂得及时收集保存证据，且自身能力有限，侵权行为又较为隐秘，要拿到能直接证明案件事实的强有力的证据实为不易，对其降低证明标准是实际的需要，是充分发挥该制度作用的必然要求。因此，我们应根据案件举证难易程度来选择适用盖然性证明标准，具体问题具体分析，而不能一刀切地对所有民事案件采用同一种证明标准，对于离婚损害赔偿此类提取证据相当不容易的诉讼中，应相应的降低标准。

4.2.2私家侦探应该合法化

私家侦探合法化对离婚损害赔偿案件的举证必然起到很大的帮助作用，可有效缓解目前存在的离婚损害赔偿举证难的局面。私家侦探指经雇主授权，采用多种隐蔽或公开的调查手段，收集固定多种证据或信息的组织或个人。私家侦探作为一种民间调查行业，对于当事人收集证据无疑具有很大帮助，但私家侦探的地位在我国尚没有合法化，其处境堪忧。公安部曾发布施行了一个文件明令制止私家侦探这种私人调查组织的产生，私家侦探合法性得不到认可，得不到合法的注册登记，大部分私家侦探打着其他的旗号如信息咨询的幌子干着自己的调查业务，在一系列粉饰掩盖后面，不能实至名归。有的甚至因涉嫌非法经营罪而被抓获。对于私家侦探的身份地位是否应当合法化的问题有可谓有人支持有人反对。

有些人不赞成私家侦探的合法化，认为私家侦探的取证期间会存在被认为是损害他人的隐私权的行径且侦查人员素质良莠不齐，可能采用过激的调查手段如威逼利诱，还有可能利用自己取得的证据对被调查人进行敲诈勒索等违法行径。笔者对私家侦探的态度是赞成合法化，大致原因如下：

1.社会的实际状况需要私家侦探的合法化。我国《民诉法》“谁主张、谁举证”的准绳需要当事人拿出强有力的证据来支持自己的诉讼主张，而众多的案件当事人在案发时并没有这种证据意识，且自身在能力、技术手段、法律知识，时间等方面都存在一定的欠缺，尤其对离婚损害赔偿诉讼来讲，过错行为的隐秘性使当事人更加难以取证，当事人极其渴望寻求外力的帮助，民间调查应运而生，在广大的实际需要下蓬勃发展，却在是否合法的边界上陷入尴尬境地。

2.对民间调查获得证据显然并不必然侵犯隐私权。《证据规定》第68条①表明除非私家侦探使用触及公民正当利益和法条制度明确不允许使用的手段和工具收集证据，否则其证据均是可以采信的。以离婚损害赔偿案件为例，在公开场所如商场、公园等地偷拍的亲昵照片、摄像等是合法的，不涉及侵犯公民隐私权，而在非公开场所如在第三者家中，卧室内等地偷拍偷录则是不允许的，有侵害公民住宅权、隐私权之嫌。在使用工具上不使用国家明令禁止的窃听窃照间谍器材即可，使用合法的录音录像设备是允许的。因此，只要分清楚隐私权的界限，严格遵守法律规定，私家侦探行为并不会侵犯公民隐私权，且是对当事人知情权的维护。

3.私家侦探产生的弊端是可以避免的。一些学者会有私家侦探可能演变为诈骗组织的顾虑，其实这种可能性的发生也都是由于私家侦探行业的无序化，是由于法律规定的盲区，将私家侦探纳入法律的调整范围，那些弊端才会得到遏制。既然一个行业的发展有着强烈的社会需求，那就应顺应时代的发展对该项行业进行规范整顿，而不能因噎废食、回避该项行业的发展、退而求其次。我们可以通过立法对私家侦探的设立、运行等方面进行监管，设立该行业的市场准入机制，限制经营范围，成立相关的行业协会对其进行监管，完善投诉举报机制。规定此种民间调查收纳到的证据只能用于诉讼使用，严禁用于其他用途非法传播。国家也可进行统一的侦探人员职业资格考试，以选拔优秀人员参与到侦探行业中来。至于侦探期间中的触犯刑法的行为须严格依据法律施以惩罚。

4.制定关于民间侦探的法律是顺应国际立法趋势的要求。在国外，私家调查已得到法律及社会的认可，为我们提供了大量相关立法经验。法国成为世界上第一个赋予一定的学位给私家侦探学员的国家。在法国，大约有1000名到2000名私家侦探，在数百个“私家调查公司”工作。在他们所接受的调查委托中，私家侦探接受的业务也大部分属于婚外恋的调查取证，配偶调查或家庭调查占50%。收纳证据是民间侦探的首要职责，准备提起诉讼使用。相比较之下，触犯刑法的案子是他们很少参与的案件。监督组织设置在了省级，准入制度也更加严格。不存在违犯罪历史是设置私家侦探的前提，另外还有相关的学历要求即具有大专以上学历。在日本2007年6月1日规范民间调查行业发展的《侦探业法》开始发挥效力。此规范明确了精确的私家侦探批准标准，将“禁止打扰公民的安定生活、正当利益”作为开展侦探业务的原则。负责调查的人员需同授权者达成协议订立合同在美国、德国等国家也有相关立法可以借鉴，在此不一一赘述。

私家侦探是救济离婚当事人举证能力过弱的有效组织，其存在符合人民需求，得到民众的大力支持，应得到立法的认可。