4.3明确离婚损害赔偿的确定标准或依据

4.3.1量化离婚精神损害赔偿额

是否可以对精神损害赔偿规定具体的赔偿标准，对其量化，根据损害的不同程度适用与之相对应的赔偿幅度，在确定的赔偿幅度内进行赔偿呢？答案是肯定的。

笔者认为，离婚赔偿中的精神层面损伤金额可以量化，需要在一定的最小限额或最大限额基础上进行损伤程度的补偿，根据损害程度分层次进行赔偿，审判人员在既定的数额层次限制间行使裁量权用以计算赔偿的具体金额是较为科学的举措。在我国的一些地区已经在这一领域做出了有益的尝试，广东省人大常委会做出的对赔付精神损伤方面的尝试，拟定补偿不低于五万元。另外重庆高院还提供了借鉴：若赔偿金是对单一的精神层面损伤而言的，则数额不能逾越1000元；情节恶劣后果严重的为1000一5000元；由此给公民的健康引发的精神损害赔付通常不逾越1000元，导致轻度残疾，不能逾越10000元，导致重度残疾，不能逾越10万元。这均为我国量化精神层面损伤的补偿额度开创了先河。是值得各地区效仿的。

以这种方式使审判者在一定的限度内行使自己裁量权的自由，避免了较大的随意性，体现了司法公正。也给当事人提起赔偿请求提供了一定的指引，避免漫天要价的现象。有学者反对精神损害赔偿的量化，认为不同案件的具体情况是千差万别的，采用“一刀切”的量化标准不能适应案件具体情况，应具体问题具体分析，根据实际情况如过错程度、当地生活水平等因素综合判断具体数额。笔者认为各地可以根据本地区实际经济水平，参照最低生活水平等因素制定符合自己的赔偿标准。当然，在计算具体赔付金时不能离开相关精神赔偿解释中罗列的几大要点的指导，还应当考虑侵权人和受害人的具体情况等相关酌定因素来确定最终数额。相信这种确定标准加法官的调整的方式会成为大势所趋。

4.3.2夫妻忠实协议可作为离婚损害赔偿责任确定的参考

夫妻忠实协议指的是妻子和丈夫在结婚前亦或结婚后一致同意的有关结婚之后两方彼此忠诚的意思表示，此种协议通常附带约定背离忠诚义务则要担负的不利结果。笔者认为可以将该种协议中约定的违约赔偿金作为离婚损害赔偿的参考，但该种协议是否有效尚没有统一定论。

否定说对忠实协议的效力持消极态度，原因有下面几点：（一）忠诚义务是不属于法定义务的，其仍停留在道德规制的领域。《婚姻法》中第四条载明的彼此忠诚条款，只是一种鼓励性质的款项，是不具备强制实行力的。（二）忠诚协约的条款可能会有涉及到约束个人人身自由的内容。（三）通过这种协议预先规定赔偿金额，是脱离实际损害的，不符合损害多少赔多少的基本原则。

肯定说认为：（一）既然《婚姻法》第四条已明确载明了配偶两方需要彼此忠诚，这就表明忠诚责任已上升到法治层面。“应当”不是“可以”，而是“必须”。忠实协议也是与法律维护家庭关系的基本理念相契合的。（二）忠实协议对夫妻双方性自由的限制并不是限制人身自由，实际上，从办理结婚登记的那天起，夫妻双方的性自由就已经受到应有的限制，这也是婚姻本质的必然要求，婚外性行为这种违背公序良俗和法定义务的行为是应当得到禁止的。（三）忠实协议中关于赔偿额的约定可以视为违约金，法院可参照《合同法》相关规定对过高或过低的违约金进行调整，使其趋于接近实际损失。

笔者认为，对夫妻忠实协议的效力不能一概而论，对于忠实协议中的离婚赔偿型，权利剥夺型协议因涉及到限制离婚自由，剥夺探望权、监护权之嫌，与法律要求大相径庭，是自始就没有效力的。但其余的载明践踏忠诚责任时担负的财产责任部分是有效的。这类协议是对夫妻财产权利义务的重新分配，不关涉身份关系，且符合合同法规定的有效合同的条件：第一，此种合约的达成是以两方自愿为前提的。第二，此种合意有确切真实的表意，而没有胁迫敲诈等行为。第三，两方都属于完全民事行为能力人，若一方主体处于醉酒的情况或是患有精神方面的疾病时订立的合约则是没有效力的。第四，此种合约并没有违背法规的禁止性条款。因此该类忠诚协约可认为是有效的。

夫妻忠实协议在双方自愿基础上将忠实义务纳入到合同约定中来，约定违反合同的财产处理后果，是双方真实意愿的表达，可以认定为有效。将其认定为有效对离婚损害赔偿制度来讲也不失为一项有益的探索，一方面弥补了该制度适用条件狭窄的缺点，使重婚、同居之外的其他婚外情情况也能因违反合同义务而承担相应赔偿责任，填补了法律规定的漏洞。另一方面协议中约定的财产处分可以作为确定离婚损失索赔数额的参考，计算索赔金额是法官在处理离婚案件中比较棘手的问题，完全交由法官来处理效果并不是很好，而双方事先约定赔偿数额的做法是比较简便可行的办法。配偶两方自愿订立的合约自然比审判时两方针锋相对情况下得出的判决结果要更好。首先，每个家庭关系都是各不相同的，夫妻双方较之审判者更加清楚彼此的情况及自身的需要，协议更符合自身要求，更能表达自身意愿。其次，协议是在双方自愿协商达成一致意见时成立的，较之于两方对簿公堂状态下得出的判决结果，前者更有说服性。最后，双方共同商定损失赔付金额可相应降低诉讼花费，提高判案效率。至于双方约定的赔偿金可依照合同法关于违约金的规定来调整，我国的合同法第114条第2款载明，实际损害大于双方商定的违约金的，仲裁机构或是法院均可根据案件当事人的请求决定增加一部分；实际损害远远小于双方商定的违约金的，仲裁机构或人民法院可根据案件当事人的请求决定减少一部分。据此来调整违约金，不仅能慰藉受害方的精神创伤，而且使约定的金额与实际损失不至于相差甚远。

因此，认定夫妻忠实协议的有效性，将夫妻忠实协议中的赔偿金作为离婚损害赔偿数额确定的参考，是解决离婚损害赔偿数额难以确定的良策。

结语

综上所述，离婚损害赔偿制度在保护弱者的合法权益，保障实现离婚自由，维护家庭的稳定、社会的和谐，填补道德规范的不足，健全社会主义法制建设等方面均发挥不可替代的作用，正因为该制度意义重大，其存在的争议及问题才成了理论界研究的重点，如何完善该制度得到了学界的普遍重视。

笔者在理论及实践研究的基础上，认为应将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，该制度的权利主体和义务主体应严格限制为配偶双方，不宜再扩大至包括其他人。且对该制度的更加健全做出了若干建议：认为适用该制度的情形应予拓宽到包括通奸等情形；针对离婚损害赔偿举证难的问题，笔者建议采用相对较低的证明标准，只要一方所证事实存在的可能性大于另一方所证事实存在可能性，即可认定为存在。由于过错行为极大的隐秘性使该类案件举证难度大于一般民事案件，既然如此，采取比一般民事案件相对低一点的证明标准也是明智之举，另外笔者认为可对私家侦探的合法性予以认可，其存在具有急切的现实需要和良好的发展前景，通过立法对私家侦探行业进行规制，这必将在协助当事人采集证据方面起到举足轻重的效用；各地区可根据自身情况确定相应的索赔金额准绳，对精神层面的损失实行量化，使审判实践有法可依。若婚姻当事人之间存在忠实协议，其中约定的财产赔偿部分可以作为确定离婚损害赔偿数额的依据，这不仅符合当事人实际需求，且简便可行，有助于提高审判效率。

由于笔者才智有限，对该制度的认识还不够深入，希望更多的学者参与到对该制度的分析探讨中来，相信离婚损害赔偿制度无论在理论上还是在实践中均会愈发完善。（全文完）