我国私人刑事调查的主要弊端及其消解
作者：欧阳爱辉（南华大学文法学院，湖南衡阳）
摘要：作为古老的自我保护与私力救济的重要手段，私人刑事调查一直广泛存在。但在当前中国，私人刑事调查暴露出了诸多弊端。从私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三方面出发，对现今我国私人刑事调查存在的主要弊端展开分析，认为弊端的消解可从设立专门的私人刑事调查法律和对私家侦探实施特殊监管两步骤着手。
私人刑事调查乃普通私个体（如私家侦探、被害人、被追诉人等）为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人进行的各类取证活动之总称。作为自我保护与私力救济重要表现形态，从古至今它一直俯拾皆是。不过因我国长期奉行大陆法系单轨制侦查模式，私人刑事调查在现今中国究竟是否有存续价值各界广泛存在着激烈争论。但不论学人态度究竟如何，要探讨私人刑事调查在我国何去何从，首要前提便是对其运行中出现的问题与缺陷展开分析，进而对症下药实施引导规制。故笔者特就当前我国私人刑事调查存在的主要弊端及消解进行思考，以求为我国未来私人刑事调查正确走向提供些许帮助。
一、我国私人刑事调查现存的主要弊端
由于根据基本特征和不同实施主体间的显著差别，私人刑事调查可界分成私家侦探刑事调查、律师私下刑事调查和其他私主体刑事调查三大类。故笔者对我国私人刑事调查现存的主要弊端展开探讨也依据该分类方式逐次进行。
（一）私家侦探刑事调查现存的主要弊端
私家侦探刑事调查，即由私家侦探进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的各类取证活动。
私家侦探刑事调查暴露的其弊端主要体现在如下几方面：
第一，私家侦探自身地位无法获得国家法律明确认可。
根据我国公安部1993年颁行的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，私家侦探及该行业应受到取缔，新形势下成长起来的大大小小的私家侦探调查机构便不敢过分逾越旧有法规底限而只能小心翼翼地以“商务调查公司”、“商务咨询公司”等名义大打擦边球。在这样长期缺乏法律制度明确保障、约束及引导情况下，造成了很多耐人寻味的困惑——一边是国家工商总局商标局允许“侦探公司”进行商标注册，司法部专门开办调查取证培训班传授调查专业技能并颁发“全国调查取证高手”证书，各地不少侦查机关也或明或暗地求助私家侦探参与案件的调查取证；另一边则是实践中迄今尚无一家相关机构能够真正以“侦探公司”之名在工商局注册成功，2004年私家侦探业界人士打算在沈阳召开“中国私家侦探协会筹备会”为自己正名，也被当地民政部门以种种理由制止。2008年北京市公安局、人民检察院、高级人民法院联合下发的《关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》更是几乎将私家侦探全部业务纳入到非法经营罪中去。
第二，私家侦探刑事调查取证范围、方式没有国家法律法规作为明确指引。
私家侦探和普通开展调查的私个体不同，他们是以此谋生的专业人士，故和大多仅出于某些暂时性特殊需要（如律师为替当事人打赢官司获取证据等）的私人刑事调查相比，在总体上其取证范围、方式均要复杂许多。但我国现有法律法规并未就私家侦探如何进行具体调查取证作出规定，仅在部分法律中包含有少量涉及私人调查取证操作的禁止性条款。这么一来，当私家侦探开展刑事调查欠缺国家法律制度明确规范指引时便难免无所适从。一方面，私家侦探不知道自己究竟可否承担刑事调查业务或者能多大程度承担此等业务。万一不小心过分深入就难免有干扰国家侦查权运作、帮助伪造证据妨碍作证、泄露国家秘密之嫌，遭致司法、行政机关诸多非难。另一方面，私家侦探们也不知道哪些调查方式或手段系自己作为特殊专业人士明确可以动用的，哪些则必须慎重使用或根本不能启用。使用超过了限度，不但可能被追究民事、行政责任，严重者更可能构成犯罪受到刑事制裁；反之，使用的方式过于谨小慎微，则又可能无法收集到自己所需证据令调查业务难以为继。因此，调查方式缺少法律依据，没有法规明确指引，在经济利益刺激下这便驱使私家侦探刑事调查活动日渐游走于危险边缘。
第三，进行刑事调查的私家侦探从业资格缺乏国家法律准确设定。
刑事案件调查取证的环境远较民事、行政案件纷繁复杂。没有任何国家公权力为后盾的普通私个体想要在波谲云诡甚至将直面某些犯罪分子作困兽斗的恶劣环境下迅速高效获取有力证据决非易事，故私家侦探尤其是开展刑事调查活动的私家侦探自身素质必须保证能达到一个较高程度。可我国现行法律规范除1993年公安部出台的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》作了禁止公安机关、武警部队的任何单位和个人（含离退休人员）组织或参与私家侦探调查机构工作之简单规定外，根本无其它具体详尽规定。并且公安部的禁止性部门规章因与社会现实状况不符也未真正得到很好地贯彻实施。迄今为止，在我国投身于私家侦探行业开展刑事调查取证的人员可谓龙蛇混杂。由于这些从业者素质参差不齐，进行相关刑事调查取证活动遭致的危害也就愈来愈大。要么便因态度恶劣粗暴或本身就欲从事非法活动而给社会公众留下“黑社会组织”、“江湖骗子”等不良印象，情节严重者甚至还据此获罪；要么就因未掌握合适方法无法取得必需证据甚至给自己造成严重人身伤害。
（二）律师私下刑事调查现存的主要弊端
律师私下刑事调查，即律师暗地里蓄意不公开以律师名义所进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各类取证活动。由于我国迄今涉及律师的各类相关法律制度都尚待健全，律师私下刑事调查作为律师隐藏身份暗地的调查活动且其本身就有绕开法律束缚、更灵活巧妙取证之意，在它具体运作上自然很多环节同样是缺乏法律根据，进而造成了不小困惑。大体来论，这主要涵盖以下几个环节：
第一，律师私下刑事调查的主体地位无法得到法律明确界定。
顾名思义，律师私下调查即律师表面以律师名义接受委托但背后刻意隐瞒真实身份开展的案件取证活动，那么他这种隐瞒身份之后的调查取证行为又究竟该归属于何种主体呢？是继续视作律师取证还是普通私人取证抑或别的？对此现行法律根本未作出任何规定，倘若一概不辨牝牡骊黄仍将其视为律师调查取证，则很可能导致某些律师蓄意绕开法律硬性规定以合法之名行非法之实。譬如，根据现行《刑事诉讼法》第41条的规定，辩护律师只有经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可向他们收集与本案相关的材料。尽管现行《律师法》第35条已指出，律师凭执业证书和律师事务所证明就可向有关单位或个人自行调查取证，据该法表面上看似乎律师向被害人及近亲属、被害人提供的证人取证无需征得人民检察院或人民法院首肯。但因《刑事诉讼法》在我国实践运作中之效力要远远高于《律师法》，且即便是律师调查权较完备的西方国家也不允许律师随随便便同被害人等接触，我国学界主流观点亦多强调应对律师此类调查取证实施限制，避免给国家追诉犯罪效能产生不利影响，故实践中律师为避免《刑事诉讼法》第41条造成之束缚，很可能便会先以非辩护律师的其他身份私下与被害人及近亲属、被害人提供的证人交涉。这种方法有时或许能助于及时、高效收集证据，特别是获取那些利于己方当事人且容易毁损、灭失的证据。不过，此等私下接触交流若过于频繁失去必要限度，具备丰富法律知识和高明技巧的辩护律师又难免令被害人及近亲属、被害人提供的证人受到压制被迫屈服，进而影响到最终司法判决的公正性。
第二，律师私下刑事调查的具体权利无法得到法律妥善保证。
遵照2007年最新修订的《律师法》第2条之规定，在我国律师乃“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”既然他们都属于提供各种法律服务的“执业人员”，那这一定性也就意味着律师并非国家公权力实施者，其开展各类法律活动的力量来源均不可能为国家公权力而仅系普通公民私权利之深度衍生。众所周知，私权利较之高高在上的国家公权力，行使力度自是远远不如。我国现有法律法规即便连律师公开调查的具体权利都规定得相当简陋粗犷，那么律师暗地里不以真正身份展开刑事调查取证的具体权利如何落实妥善维护就更是未知数。例如，辩护律师私下向相关知情人员进行调查取证，相关人员并不配合甚至还持厌恶排斥态度，而律师调查权系私权利又无从像侦查机关那般存在公权力强制取证之正当性，因此律师私下调查就往往会同其公开调查一样难以真正贯彻落实。
（三）其他私主体刑事调查现存的主要弊端
其他私主体刑事调查，即泛指除私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查外，一切寻常私个体所进行的各类查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之取证活动。和私家侦探、律师私下刑事调查一样，因法律法规的普遍缺失，我国现阶段诸多其他私主体刑事调查同样欠缺着法律依据。具体而言，其主要弊端体现在以下几个环节：
第一，其他私主体刑事调查的主体地位大多难获得法律明确界定。
在我国，目前除自诉案件中的被害人、被追诉人调查取证外，其他各类进行刑事调查活动的普通私人究竟在案件内具有何等主体地位尚无统一定论。因为根据我国现行《刑事诉讼法》相关自诉案件规定，被害人及其法定代理人、近亲属对符合要求的案件可以自行收集证据提起刑事诉讼，自诉案件被告人也可进行反诉。这么一来，自诉案件内开展刑事调查的被害人和被追诉人在法律上视作原、被告并无任何疑问。但此外的其他私主体地位就难加以定性了。毕竟我国现行《刑事诉讼法》第50条仅是指出，“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查”，这种“协助调查”的程度到底有多大却无从可考。若公诉案件中的被害人、被追诉人出于尽快查明真相或摆脱自身被动地位展开调查取证，某些同案件没有直接联系，但基于朴素正义感和内心良知的普通公民自发进行调查取证，他们在案件中处何种地位就极难确定。正因为这些问题在现行法律条文中的缺失，造成了司法实务内的矛盾与混乱，
第二，其他私主体刑事调查的方式手段大多无法取得法律明确肯定。
尽管遵照我国现行《宪法》和《刑事诉讼法》等法律的相关规定，很多强制性调查手段如窃听、讯问、拘留、逮捕普通私人都无权动用。但私人着手实施调查取证的力量来源毕竟仅为一种私权利而非具备强大优益性及拘束色彩之国家公权力，“在政府和公民的关系中，政府总是处于强势”，当没有正式约束力时，私人单纯依靠较温和的非强制性调查手段如正常询问、公开查阅资料等方式就未必能够得偿所愿。因为缺乏公权力作必要后盾，案件相关人员很可能会对此类调查取证置之不理，甚至抱反对、排斥、嘲讽心态。故实践中私人为有效获取证据正常情况内很少会真正一成不变地仅采用询问、走访证人等平和方式与手段，凸显着私力救济“放荡不羁”和“草莽公义”的灵活战术比比皆是，相关国家公权力机关出于各种需要亦或多或少部分容忍了这些调查方式。况且，究竟哪些属于现行法律明令禁止私人动用的强制性调查手段，哪些属于私人可运用之手段法律规定也语焉不详。这么一来，实质上其他私主体刑事调查的方式手段大部分在法律层面就仍处于不确定状态，而不确定的模棱两可窘境又将严重制约其他私主体刑事调查之正常开展。要么束缚了私人手脚，不利于打击犯罪；要么就过分放纵私人调查取证，造成侵害人权、破坏国家和社会整体利益的负面影响。
第三，其他私主体在刑事调查中的正当权益难以受到法律妥善保护。
和律师私下刑事调查一样，其他私主体开展刑事调查取证活动亦存在着正当权益难获法律妥善保护之缺憾。虽然我国现行《刑事诉讼法》第6条规定进行刑事诉讼须依靠群众，国家领导人在不同场合同样号召走群众路线，打遏制犯罪的人民战争，但这些法规和政治主张都较抽象，且主要针对一般意义上的群众监督、举报。可私人开展刑事案件调查取证活动远比通常所说的群众监督、举报复杂许多，调查者不但可能要直接面对凶险异常的犯罪分子，有时还会遭遇社会大众的不理解和白眼，甚至国家机关非难。如在被害人刑事调查上，很多被害人当自身合法权益已被犯罪分子严重摧残后，在调查取证中还要再次遭受身心损伤。以强奸罪为例，被害人与其近亲属、法定代理人私下寻找在逃的犯罪嫌疑人，有时不但会面临犯罪嫌疑人作困兽之搏的巨大风险，还可能被不理解的社会大众认为是伤风败俗的丑事大加嘲讽。
二、我国私人刑事调查现存弊端的消解设计
由前述可知，当前我国私人刑事调查存在着不少弊端。那么，我们究竟该如何消解这些弊端促成其真正兴利除弊呢？笔者认为，通过法制化将它引入正轨无疑乃一条可行之路。具体而言，这种利用法制化的消解方式又不妨包括以下几个步骤：
（一）设置专门的私人刑事调查法律
进行专门性立法是详尽、彻底引导某类行为、活动按法律规定正常运作的主要途径之一。为确保我国现有的各类私人刑事调查活动按合理高效的现代法治原则运行，其专门性立法可涵盖下列内容：
第一，确立私人刑事调查基本指导原则。
出于避免造成过多负面效应考虑，必须在立法指导原则上既允许私人广泛合法化参与，同时又强调私人刑事调查仅为侦查重要补充。另外，考虑到私人取证的灵活性，还应保证程序的有限性，即不必过分苛求死板僵化的法定取证程序。
第二，限定私人刑事调查的主体。
私人刑事调查与侦查根本区别即彼此实施主体不同，前者为私个体，后者乃拥有法定公权力的国家机关。为确保调查取证活动受到国家法律有效监管，根据社会现实情况，可将有权实施私人刑事调查的主体限定为私家侦探、律师、被害人、被追诉人和其他私主体几类。
第三，设定私人刑事调查的具体范围与手段。
出于最大化发动普通民众打击犯罪弥补公力救济不足之目的，理应在绝大多数刑事案件内不论自诉抑或公诉均允许私个体积极参与调查取证。但在攸关国家安全的案件中，倘若普通私人接触国家机密太多，同样难免损害国家、社会整体利益。故在原则上准许私人大力开展各类调查取证与犯罪行为作斗争时，仍需就其运作范围加以限定，明确国家安全案件一般情况私人不得随意开展调查。另外，在调查手段上，考虑到强制性调查无需受被调查对象意志约束，易造成较大人身、财产等合法权益损害，兼之要对众多不特定私人行为进行强力监管又远不如对特定公权力机关监管有效，“自由在法律的巩固下日益趋向于不平等”，故一般情况只能要求私人实施询问、向相应部门正当查阅、调取资料等非强制化调查。
第四，制定私人刑事调查的非法证据排除规则。
尽管传统非法证据排除规则主要是为防止侦控机关侵犯被追诉人基本人权设立的，私人力量的孱弱性也决定了他们无法造成公权力机关非法取证那般的巨大危害，但私人取证仍可能伤及他人正当权益。有鉴于此，对于私人调查取证同样需设置相关非法证据排除规则。并且，若这种非法私人刑事调查取证给他人造成严重损害，我们在否认其证据能力的同时，还需在专门立法中强调将根据现行刑法相关法条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪等罪名追究相应刑事责任。
（二）对私家侦探实施特殊监管
在各类私人刑事调查中，私家侦探因系调查取证专业人士，大多受过相关训练且拥有较精良的装备，其活动已成为私人刑事调查内影响最广泛、最活跃且最专业的一类。在这种情况下，私家侦探进行的刑事调查就决不能简单地与其他私个体调查取证等同视之。一方面，私家侦探的专业技术特征意味他们可比普通私个体动用更多的调查取证手段，甚至普通私人大多禁止采用的密拍、密录等特殊手段亦可酌情使用；另一方面，特殊强制性调查方式的运用又易造成较大人身、财产侵害，其使用若得不到相关部门强力监控，后果不堪设想。“一些私家侦探获取仇家信息后进行报复；有的掌握隐私证据，敲诈勒索当事双方；有的雇用大量打手暴力威胁……”，故为充分发挥私家侦探刑事调查正能量，对其实施特殊监管自是私人刑事调查弊端消解应有之义。
具体来说，此类特殊监管可包括如下几方面：第一，在设立专门性私人刑事调查法律承认私家侦探刑事调查合法性前提下，将其刑事调查业务纳入相关行政部门特种行业管理范畴，建立行业准入制度。由于刑事调查影响一般要远高于民商事调查，对其管理也应较普通民商事调查严苛。凡私家侦探所或私人调查公司要开展刑事调查业务，必须在开业条件、私家侦探资格条件等各方面有更高标准。第二，设立私家侦探行业协会实行行业自律自治。根据西方国家的成功经验，行业协会实施监管系私家侦探业健康运作之基本保证，如，美国目前就有国际侦探理事会、工业保安协会等若干不同性质的私家侦探行业组织负责私家侦探调查活动的自我监管。故我国也可设置相应行业协会对私家侦探刑事调查业务进行行业自律监管。第三，在私家侦探具体刑事调查业务开展细则中明确规定其调查手段使用范围。私家侦探作为专业调查人士不妨酌情采用个别特殊调查手段，但这些特殊手段运用仍须严格限定，否则造成的危害不容小觑。如袖珍摄像头、网络监听软件等就可能侵犯被调查对象隐私权等基本权益，它们虽可一定程度准允使用，但应事先向主管部门申请。否则便要追究其具体法律责任。
综上所述，私人刑事调查在我国当前社会暴露出了诸多严重弊端。这些问题若得不到有效解决，必将给私人刑事调查未来去留造成极大影响。我们日后只有针对此类问题对症下药，实施强力消解，方可真正确保社会的和谐与安宁。
《河北科技大学学报（社会科学版）》2013年6月第13卷第2期 |
