我国私人刑事调查现状分析
欧阳爱辉（湖南工学院工商管理系）
摘要：作为自我保护与私力救济的重要手段，私人刑事调查一直普遍存在。但在当前中国，私人刑事调查的作用往往被忽视。通过对我国私人刑事调查现状从法律制度和具体运作层面进行分析，认为目前我国相关法律建构较为简略缺失，而其实践具体运作却发展非常迅速，日后亟待完善法规以适应现实需要。
私人刑事调查即普通私个体（如私家侦探、被害人、被追诉人等）为查明刑事案件真实情况和犯罪嫌疑人进行的各类追查、搜集、取证等客观性考察活动之总称。作为自我保护与私力救济的重要表现手段，从古至今它一直比比皆是。不过因我国系奉行单轨制侦查模式的大陆法系国家，不承认私个体具备侦查权，私人刑事调查的作用往往被学界忽视。实质上，私人刑事调查在我国现阶段依旧广泛存在且发挥着较大作用。鉴于此，笔者特对我国私人刑事调查现状从法律制度和具体运作两方面展开分析，以求引起学界重视。
一、我国私人刑事调查相关法律现状
尽管从总体来论，因私人刑事调查迄今仅属一理论层面话语，故无论我国或西方法治发达国家大多均未明确设立冠以“私人刑事调查”之名的法律制度。不过若从广义私人刑事调查取证活动而言，则我国和西方国家目前都有不少相关法律实践，且实行双轨制侦查模式承认私人具备侦查权的英美国家在此方面的法律制度还相对较完备。具体来说，根据实施刑事调查行为的私主体间之差异，我国现有相关私人刑事调查法律制度主要包括如下四部分：第一，在私家侦探刑事调查的法律制度上。私家侦探刑事调查是由私家侦探进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人的各类客观性考察活动。虽然私家侦探作为调查取证专业人士，其行为已成为各私人刑事调查活动中影响最广泛、最活跃且最专业的一类，不过与制定了大量法律对此进行调整、引导的西方国家不同，迄今我国大陆真正明确涉及私家侦探的法律制度仅有1993年公安部出台的一部部门规章——《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。该通知针对上世纪90年代初国内诸多民间“安全事务调查所”、“民事事务调查所”、“社会经济事务侦探所”纷纷兴起的现实，认为它们给公、检、法等机关工作造成了冲击且采用的一些手段违背了现行刑事诉讼法相关规定，特从三方面对私家侦探作出禁止性规定：“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的‘民事事务调查所’‘安全事务调查所’等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有‘私人侦探所’性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位（包括公安、武警的院校、协会、学会）和个人（包括离退休人员）组织或参与‘私人侦探所’性质的民间机构的工作。”据此不难发现，在当前我国法律制度框架内，私家侦探是受明令排斥制止的，自然其从事刑事调查活动也无法获得法律认同。
第二，在律师私下刑事调查的法律制度上。律师私下刑事调查即律师暗地里蓄意不公开以律师名义所进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各类客观性考察活动。出于获取更全面真实可靠的证据和减少过多公开自身律师身份带来的不利影响（如规避法律限制、防范职业风险等）之考虑，律师私下开展刑事调查活动亦相当常见。不过此类刑事调查往往同律师公开进行刑事调查取证互相伴生共存，它们极可能根据案件具体情况又以某种形态重新转换回律师公开调查取证中去，实属一种较难界分的私人刑事调查类别，故目前世界各国真正对律师私下刑事调查进行明确立法的极其鲜见。与它相关法律制度一部分是以律师法中的律师基本权利义务规定指代，另一部分则是视作普通私个体刑事调查取证活动用私家侦探有关立法和私人取证规则进行替代，我国亦然。但考虑到我国迄今对私家侦探在法律层面仍持否定态度，私人取证规则笔者要在下文进行统一探讨，这里主要牵涉中国律师私下刑事调查的法律制度即现行《刑事诉讼法》、《律师法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等对律师调查取证做的原则性或部分具体规定。譬如现行《刑事诉讼法》第36条“辩护律师在侦查期间可以……向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”、第42条“辩护律师或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”;现行《律师法》第34条“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”;《人民检察院刑事诉讼规则》第148条“犯罪嫌疑人已经聘请律师，但人民检察院在侦查过程中发现案件涉及国家秘密的，应当及时告知犯罪嫌疑人所聘请的律师暂时停止参与诉讼活动，并且通知犯罪嫌疑人……”等等。由于这些律师刑事调查取证的原则性或具体规定并未明确指出律师在从事此类活动时必须公开自己真实身份，依照“法无明文规定即不禁止”的基本法理，上述法律制度对律师私下开展刑事调查自然也是适用的。不过，正因为此类法律规定没有直截了当、具体详尽地就律师不公开身份私下调查取证作出规定，总体而言，我国律师私下刑事调查的法律制度便显得非常粗疏。
第三，在其他私主体刑事调查的法律制度上。所谓其他私主体刑事调查，即泛指除私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查外，一切寻常私个体所进行的各类查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之客观性考察活动。因其他私主体刑事调查可区分成被害人刑事调查、被追诉人刑事调查和私个体公益刑事调查三种类别，其具体相关法律制度自然也应分类探讨。
（1）被害人刑事调查的法律制度。目前我国相关法律规定主要集中于现行《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等法规的被害人基本权利和自诉案件条款内。例如现行《刑事诉讼法》第28条规定的“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的……”，既然要符合回避条件，那自然就暗含着作为当事人的被害人可以进行调查获取有力证据之意;现行《刑事诉讼法》第49、204、205条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第188、192条对自诉案件证据的要求则构成了此类案件被害人开展刑事调查的部分原则性规定，如现行《刑事诉讼法》第49条指出自诉案件由自诉人承担被告有罪之举证责任等等。应该说这些法律制度都一定程度对被害人开展刑事调查取证活动进行了肯定，但它们均未明确就此等调查如何具体实施作出要求，故仍停留在一个较简略粗放的层次。
（2）被追诉人刑事调查的法律制度。同前述被害人刑事调查一样，当前我国相关法律也处于一个较简单粗疏的境地，仅在现行《刑事诉讼法》等法规中设置了一些原则性规定，真正具体详尽的法律制度依旧缺失。譬如现行《刑事诉讼法》第193条强调的“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”、第207条指出的“自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定”等等都只是对被追诉人刑事调查进行了较含蓄笼统的影射式规定。因为既然作为当事人的被追诉者可以就证据和案件情况发表意见或者自诉案件被告方能够依照自诉规则提起反诉，那这种发表意见与提起反诉肯定需建立在进行调查获取了相应足够可信证据基础之上，但此类规定终归没有对调查取证活动本身具体如何开展作出明确的阐述。
（3）私个体公益刑事调查的法律制度。尽管我国作为人民民主专政的社会主义国家，人民当家作主、依靠和发动群众的政治理念早已广泛深入人心，刑事诉讼领域也一直强调着要走群众路线，紧密依靠广大人民群众，“加强群防群治工作，努力建设横向到边、纵向到底、专群结合的防控体系”，［1］打一场遏制犯罪的“人民战争”。但就普通私个体开展公益刑事调查取证的法律制度来说，目前能真正用于指导、规范其具体运用的法规还尚未出台。现有的私个体公益刑事调查法规大多仅为现行《刑事诉讼法》内的部分原则性、纲领化的抽象条款。如现行《刑事诉讼法》第6条强调的公、检、法机关进行刑事诉讼必须依靠群众等等。这些原则性、纲领化的法律条文在整体上对鼓励、推动普通民众大力开展私人刑事调查同犯罪现象作斗争起到了极其重要的统帅作用，但它们都太空泛，很难给私个体公益刑事调查具体操作提供有价值的直接指导。
第四，除开上述各类法律制度，我国现行法律法规中还有一些相关的私人取证宏观性规定。由于它们未明确指出专门针对哪一类私人刑事调查活动，故很显然在整体层面对各种私人刑事调查几乎都具备着约束力。具体而言，这些相关私人取证宏观规定主要包括四方面：其一是允许私人协助国家法定机关调查。如现行《刑事诉讼法》第50条指出的“……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查”。这里的“与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件”显然就涵盖了包括被害人、被追诉人及其他了解案情的公益刑事调查人员在内的绝大多数私主体;其二是要求私人调查取证不得侵害公民基本权利。如现行《宪法》第39条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”、现行《刑法》第253条强调的“……违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚……”等条款都就私个体侵犯公民基本权利之调查取证进行了否定，甚至情节严重时还要追究其相关刑事责任;其三是限定私人调查取证不得侵害国家公权力机关专有的权力。譬如现行《宪法》第37条规定的公民非经检察院批准或决定并交公安机关执行，不受逮捕。现行《刑事诉讼法》第3条指出的“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。……除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。……”等条款均从一个侧面强调了私人不能越俎代庖行使逮捕、侦查等公权力;其四是对私人调查取证所采用的部分具体手段进行限制。如现行《国家安全法》第21条指出的“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”，并在《国家安全法实施条例》第20条内对此予以了详尽阐述，即不得非法持有暗藏式窃听、窃照器材、突发性收报机、一次性密码本、密写工具等等。根据这些法条的具体规定，很明显倘若普通私个体擅自动用此类调查取证手段，断然将遭受法律的否定性评价。不过，上述关于私人取证的规定仍仅仅是针对私个体调查取证活动从某些宏观或细小微观层面进行了约束，其范围很不全面详尽，并且大多乃颁布禁止性条款而缺乏相应之具体私人刑事调查实践操作规则，这给其现实运作带来的法律指导、规范、调整以及保护作用都相当有限。
二、我国私人刑事调查具体运作现状
同当前相关法律构建过于粗放简略甚至大量缺失形成鲜明对照的是，在国内私人刑事调查活动具体实践运作层面，无论私家侦探抑或律师私下、被害人、被追诉人和其他私个体公益刑事调查现均已获得了蓬勃发展，体现出一派欣欣向荣之势。大体说来，这种实践运作中的广泛发展与推广又主要表现在以下几方面：
第一，私家侦探刑事调查呈现出愈演愈烈之态。虽然我国早在春秋战国时期出现的门客、游侠、家丁等人实质就已带有一些以刑事调查为谋生职业的专业人士雏形色彩。［2］（P88－89）不过真正现代意义上的私家侦探及其开展相应刑事调查取证活动则是20世纪90年代初我国经济体制开始从计划经济转向市场经济之后的事。
自1992年退休资深警察端木宏峪在上海成立国内第一家私人侦探所——“上海社会安全咨询调查事务所”伊始，受其示范效应推动，一时间各地纷纷群起效仿诸如冠以“商务调查公司”、“专业调查中心”之名的类似侦探机构无不遍地开花。［3］（P6）但私家侦探业在迎来短暂的发展春天后，1993年公安部因顾虑该行业带有一定负面效应而颁布的禁令——《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》又迅速将其打入冷宫。可以毫不夸张的说，在90年代中后期这段时间内，国内大量私家侦探所要么被迫关闭，要么就不得不改头换面以较隐蔽的地下状态艰难求存。令人庆幸的是，随着中国市场经济体制的逐步建立、人们观念意识发生大幅度变化以及现代市场对调查服务之需求愈发强烈，私家侦探行业在遭遇寒流后重新出现了返春还阳的征兆，美国平克顿、英国罗思国际等全球享有盛誉的著名私家侦探调查机构亦纷纷进入中国开拓市场。［4］（P3－8）
面对这样一种私家侦探行业蓬勃兴起的语境，我国相关行政主管部门也开始逐渐抛弃昔日那种单纯将其视为负面因素的陈腐观念。2002年国家工商总局商标局应世界知识产权专业组织尼斯联盟的要求率先将“侦探公司”称谓列入新的《商品和服务商标注册区分表》内，2004年公安部也试点启动了私家侦探服务机构的调研，［5］（P111－117）司法部更是专门开办了调查取证培训班传授调查专业技能。［6］故而在行政部门的有力推动下，当前国内私家侦探调查机构发展势头便愈发猛烈。据相关统计，现今中国私家侦探机构及类似组织约3000家，调查从业人员数量达30万。［7］（P29－32）
私家侦探调查机构的普遍出现就必然意味着它们业务范围将不断朝着深度与广度拓展。尽管受公安部颁布的相应部门规章限制，当下国内私家侦探调查机构均不敢明目冠以“私家侦探”之名与其直接抵触而不得不改弦更张用“商务调查公司”、“商务咨询公司”等名称替代，且各调查机构大多强调主营业务仅为商业领域诚信反欺诈取证、以反洗钱为主干的金融领域调查等民事领域。但民事范畴事务在性质达到一定严重程度时往往会迅速升格为刑事案件，因此此等私家侦探调查机构进行的民事领域调查取证活动多半同刑事案件密不可分。何况随着行政管制逐步放宽和人们心态、观念的进一步转变，不少私家侦探调查机构也纷纷开始公开宣称愿意承揽刑事案件协助与诉前调查取证业务。如号称2006年中国十大影响力人物之一的私家侦探孟广刚先生近年不但频频参与反腐案件还在“刘涌涉黑案”这一大案中替警方搜集了重要证据，［8］上海百策调查公司名侦探识途马亦协助警方成功追捕到在逃诈骗罪犯罪嫌疑人。［9］（P61）故在这样一种私家侦探调查机构普遍增多，涉及相关刑事案件的调查取证愈发常见的情形下，我国私家侦探刑事调查活动实可谓呈现出了愈演愈烈之态。
第二，律师私下刑事调查继续暗潮涌动。与先在艰难中夹缝求存后逐步拨乱反正重获生机的私家侦探刑事调查不同，律师私下刑事调查作为同律师公开调查取证的伴生品，自诞生伊始至今便一直在灰暗视域中偷偷运用。一方面，凭借某些蓄意暂不公开自己真实身份搞“突然袭击”式的暗访手段和正大光明的调查取证相辅相成运用往往能起到难以预计之奇效。例如在很多刑事案件特别是大案要案中，证人等相关人员经常担心受打击报复未必完全情愿透露真实情况，这时给当事人律师调查取证就造成了不小困难。“到行政机关查询，工作人员说拿钥匙的人出差了。到司法机关请求配合，工作人员说没空。”［10］（P24－26）为打破僵局，律师此刻采用一些较灵活策略把自己打扮成与案件毫不相干的局外人士便更容易寻找突破点获取必要证据。
另一方面，鉴于我国当前律师刑事调查的有关法规还较缺失甚至存在诸多前后矛盾之处，律师必要时假借其他身份开展调查取证反而更加顺畅。如最新修订的《刑事诉讼法》第37和第41条分别规定“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况”、“……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”可2007年修订的《律师法》第33和第35条则分别认为“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况……”、“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”前者指称的调查了解案情仅限犯罪嫌疑人、被告人“在押”且规定向被害人或近亲属、其提供的证人取证要先经过检察院或法院许可，后者则强调律师能够在侦查阶段开展调查且自行取证无需征得检察院或法院准允。如此这般，律师倘若要以自己真实身份公开进行调查取证便难免会受到这些前后矛盾的法律束缚。为顺利帮助当事人搜集到有利证据，他们自然会在公开调查之外巧借其他身份私下展开相应刑事调查活动。
另外，除开更好实现调查取证以及摆脱国家法律漏洞带来的过多束缚等目的，规避职业风险亦是律师纷纷“隐身”私下进行调查活动的诱因之一。与法制较完备的西方国家不同，囿于法律条文的空泛化和现实保障机制软弱无力，我国律师在刑事案件调查取证中常常要冒着可能遭受侦控机关严厉报复的风险，对此某些律师实务界人士就曾无奈地指出，从辩护人到被告人，在中国刑诉制度下转变角色仅在须臾之间。［11］面对这种律师保障机制短期内难以真正有效建立的国情，采取不公开自己身份的私下变通手法，便无疑可部分程度减少相应职业风险。甚至还有报道称广东省司法厅近年查处的违法律师记录内约40%均同律师身份密切相连。［12］故而，尽管从表面看似乎以律师私下不公开刑事调查为主的案例并不多见，但实质上它作为一种隐藏在灰暗视域下之私个体特殊调查方式，早就是暗潮涌动。
第三，其他私主体刑事调查来势迅猛。较之国家法律明令禁止或规定语焉不详的私家侦探与律师私下刑事调查，其他私主体刑事调查尽管在具体法律规范上也相对简单抽象，但其肯定性规定毕竟要远多于前两者。故在这样一类情况下，其他私主体刑事调查之发展也展示了迅猛态势。
（1）在被害人刑事调查上，由于我国现行《刑事诉讼法》第204条已对自诉案件作出了明确规定，被害人又是自诉案件的提起者，因此在各类私主体刑事调查中，被害人调查乃受到法律肯定地位最稳固的一种。为妥善捍卫自身正当权益赢得诉讼，被害人自然会竭尽所能调查收集各种证据。无论是告诉才处理的案件、轻微刑事案件或者公诉转自诉案件，被害人都纷纷借助调查取证活动以维护自身权益。不过，被害人终究大多系业外人士，虽有法律准许，其成效并不特别显著。“……刑事诉讼中的证明标准又相当高，因此往往仅凭私诉权人的自身力量是难以完成（举证责任）的。”［13］（P195）此外在公诉案件内，被害人自发进行刑事调查也发挥着一定作用。毕竟被害人乃案件最直接目击者和具体法益受侵害方，主观心态上极其迫切希望早日查明案情将犯罪分子绳之以法，故积极主动参与调查取证某些时候对法定机关侦查活动亦存一定促进作用。更何况随着被害人权利保护运动在全球范围的兴起和刑事和解制度逐渐引入中国，我国对被害人地位和诉讼参与程度都日渐关注，这无不促使着被害人刑事调查继续深化开展。
（2）在被追诉人刑事调查上，应该说被追诉人进行刑事调查可谓其他私主体调查取证中最艰难灰暗的一类。一方面，被追诉人自发开展刑事调查获取证据本身在我国现有法律范畴内之规定就要远远少于被害人刑事调查取证，一着不慎还可能因涉嫌伪造证据、妨碍作证受到刑法制裁;另一方面，被追诉人在刑事诉讼中往往处于较被动地位，甚至许多犯罪嫌疑人或被告人人身自由都受到了限制。如此这般，他们要开展调查取证摆脱自身不利局面显非易事。面对此等被追诉人遭受的种种境遇，有学者甚至认为国内近年出现湖北佘长林、河南郝金安等等冤案一大根源即国家对被告方等相关当事人给予的调查取证权普遍不足所致。［14］（P83－87）不过，这一切并不意味着被追诉人刑事调查就无法存续下去。出于求生本能，各类被追诉人自发开展的调查取证活动仍在公开与不公开之间顽强进行着。如四川凉山农民罗开友为了洗刷蒙在自己身上的“故意杀人”嫌疑，花了20年时间共计百万元开销来查明案情，最终成功寻找到有力证据迫使当地司法机关和政府部门还其清白。［15］更何况近年来国家对犯罪嫌疑人和被告人人权保障日益重视，充分保护被追诉人合法权利一直倍受社会各界关注，［16］（P32－36）故尽管被追诉人刑事调查进行的较艰难灰暗，但它始终存在且伴随时代之变迁正朝着纵深处发展。
（3）在私个体公益刑事调查上，基于普通国民大多具有锄强扶弱的朴素正义感和内心良知，国家执政者也一直倡导着从群众中来、到群众中去的司法群众路线，加上某些特殊情况下的经济因素等诱因刺激（如侦查机关发布的重金悬赏通缉令、电视台收视率的要求）与现代高科技手段之迅速普及，尽管私个体公益刑事调查本身的相关法律制度同样极其缺乏，但它却成了我国各类其他私主体刑事调查活动中发展最迅猛的一种。以当下最受民众关注的各大传媒记者隐性采访为例，它们实质上很大程度就构成了笔者所探讨的私个体公益刑事调查。如2001年两名中央电视台记者便乔装成文物贩子在西安与盗墓贼接触亲历盗墓全过程并购买了挖出的文物，随后又凭借这些证据立马向当地公安机关报案;［17］（P189）在该记者私下采访的案例中，记者本身便是出于内心良知和提高收视率需要利用袖珍摄像、录音设备展开暗地调查，而盗掘古代陵墓、收受贿赂滥用职权又无疑都涉嫌构成相关刑事犯罪损害了社会公益与国家利益，故此等调查活动自然属于私个体公益刑事调查。除这些比比皆是的各大传媒记者暗访带来的刑事调查外，借助高科技手段（如互联网、数码相机、录音笔），其他与案件无关的普通私人在种种因素交织作用下开展的刑事调查取证活动也屡见不鲜。所以，在当前我国私个体公益刑事调查具体实践运作层面，实可谓开展的如火如荼。
三、结语
综上所述，私人刑事调查在我国现阶段并非什么无关紧要之物。不论是法律制度或者具体实践运作层面，到处都有私人刑事调查活动的踪影。但是，较之具体运作上的蓬勃发展，法律制度环节则显得过于简略缺失。所以，我国日后理当积极有针对性的充实完善相关法规，令私人刑事调查能真正得以在法制化轨道内妥善运用。
《黔南民族师范学院学报》2012年第5期
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