刑民司法引入私人侦探的必要性与可行性分析

任才峰（厦门大学法学院）

摘要：私人侦探作为取证主体进行调查取证在现实中已是不争的事实，但现行立法中并未赋予私人侦探明确的法律地位。对于应否以及能否在立法上确立私人侦探制度，应区分民事诉讼和刑事诉讼来分析。我国刑事诉讼中尚不具备引入私人侦探制度的现实土壤，私人侦探制度应当民事先行。对于私人侦探，应从外部规制和内部行业自律两个方面对其进行规范，以保障其健康发展。

“私人侦探”一词来自西方，是指受委托人委际关系造成紧张等负面影响，应坚决抵制;支持者托，以营利为目的，通过各种公开或秘密的调查活认为，私人侦探业是应我国市场经济发展需求的，动去获得各种情报或证据的个人或组织，但不包应该允许私人侦探业的发展，但必须认真研究并括律师、公证员及其所实施的为法律所明确许可力图解决私人侦探业存在和发展中的一些负面因的调查活动。私人侦探业在维护当事人的合法权素，尽快把私人侦探业推到健康理性的轨道上来。益、弥补公力救济的不足、节约司法资源等方面显笔者同意后者的观点。私人侦探提供的私力救济示了其特有的价值。我国改革开放以来，私人侦除与公力救济存在竞争关系外，还有配合补充功探业在中国悄然萌芽并迅速发展，在法学界和社能，一定程度上可弥补公力救济的缺陷。本文会学界引起了极大的关注和争议。学者的观点主拟就我国引进私人侦探制度的必要性和可行性进要分成两派：反对者认为，私人侦探业的发展有可行分析，并就如何构建适合我国法治现状的私人能对社会秩序造成混乱，对公权力造成威胁，对人侦探制度提出立法建议。

一、诉讼构造引入私人侦探必要性

1、刑事诉讼构造中引入私人侦探之必要性

第一，刑事诉讼构造中引进私人侦探有助于提高犯罪嫌疑人和被告人的取证能力，以充分行使其辩护权。赋予犯罪嫌疑人更多防御权，实现控辩之间的有效对抗，是现代刑事诉讼法保障人权这一价值的体现。根据现行立法，在调查取证上，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人明显处于劣势地位。如果辩护人是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、亲友、人民团体或单位推荐的人，则无权自行调查取证;如果辩护人是律师，其收集证据材料也很难，现行立法虽然规定律师凭职业证书和律师事务所证明，可以向有关单位调查取证，但司法实务中有关单位拒不配合的现象较为突出，律师取证举步维艰。而私人侦探凭借其专业技能，可以弥补犯罪嫌疑人、被告人及其律师的取证能力的不足，这对于营造控辩平等对抗，以更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的权利有着积极意义。

第二，刑事诉讼构造中引进私人侦探有助于化解辩护律师的职业风险。辩护律师的职责是收集和提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻和免除刑事责任的材料和意见，维护其合法利益。辩护律师的角色定位使得他们在诉讼中往往与警察或者检察官处于对立的位置。这样，如果公诉人的指控难以成立，常常会迁怒于辩护律师。公诉人的职业报复是刑辩难的一个重要原因，多数律师不愿承接刑事辩护案件，由此导致恶性循环，刑事辩护率越来越低，犯罪嫌疑人、被告人的程序权利被漠视，在实体上是否有罪没有任何话语权，听任侦诉机关的一面之词，冤假错案则在所难免。“聂树斌案”、“赵作海案”就是最好的例证。如果允许私人侦探在审前程序中介入刑事诉讼活动，并代替辩护律师行使调查取证活动，那么就可以分担辩护律师的责任风险，辩护律师就可以排除后顾之忧，切实有效地履行辩护职能。毕竟私人侦探并不直接面对公诉人，这样一来，辩护律师的职业风险大大降低，而犯罪嫌疑人、被告人的权益得到更好的维护。

第三，刑事诉讼构造中引进私人侦探有助于提高自诉人的取证能力，缓解被害人“告状难”的现状。由于自诉案件的范围限于犯罪情节简单轻微、事实清楚的案件，不需借助于公权力机关的侦诉即可起诉，因此，被害人举证就成为案件受理的关键。虽然修订后的刑事诉讼法增加了公诉转自诉案件的规定，但此类案件一般性质较严重、情节较复杂，侦查取证具有一定的难度，在经过追诉机关侦查或审查起诉后尚未获得确实充分的证据，凭借被害人个人力量获取证据的难度更是可想而知。即使追诉机关是由于怠于行使权利或滥用追诉权而对应当追究的犯罪不予追究，被害人不享有法定侦查权，能力有限，也很难取得证据。因此，被害人虽享有诉权，但其诉权的实现却缺乏现实性。笔者认为，解决被害人“告状难”的行之有效的一条途径就是赋予被害人有权委托私人侦探调查取证的权利，与自诉人及其辩护律师相比，私人侦探可以凭借其专业技能和设备弥补被害人举证能力的不足。

2、民事诉讼构造中引入私人侦探之必要性

首先，证据市场需求潜力无限。随着我国诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变，民事诉讼较为严格地贯彻“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据。很多当事人由于个人知识、专业技能的缺乏，时间、空间的限制，无法收集支持自己诉讼请求的证据材料。虽然法律规定当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，但由于司法资源的有限性，难以满足当事人提出的收集证据的每一项申请，对于那些即时性、而当事人由于自身条件和设备限制又不能即时去获得的证据，必须借助外界力量或委托他人来进行，而私人侦探恰好迎合了这种需求。私人侦探在婚外情调查、寻找失踪人员、债权人逃废债务等方面比公安司法机关更具效率。在离婚案件中，关于重婚、有配偶者与他人同居等客观事实的认定，财产分割、无过错方请求损害赔偿等诉讼请求都要以证据为据;关于寻找失踪人员以及债务人可执行财产，司法机关囿于人力、财力的限制，以及司法腐败等原因，不能或者不愿做这些事情，在这种情况下，当事人向具有专业调查能力的私人侦探机构求助无疑是一个很好的选择。

其次，企业商务调查方面的需求。商务调查涉及面极广，限于篇幅所限，这里仅就资信调查、商业情报调查等几个方面进行分析。关于企业资信调查，由于我国尚未建立起较为完善的信用制度，失信监督和惩罚机制也付之阙如。市场主体鱼龙混杂，许多企业无视商业道德，坑蒙拐骗，极大地影响了交易的安全性。为降低交易风险，交易双方必然要进行相应的资信调查，深入了解对方的资信状况，以避免其在与对方交易时遭受损失，而企业本身没有精力也没有专业技术能力从事该项工作，最佳的选择是借助民间调查机构完成这一特殊的使命，这给私人侦探业带来了很大的市场。商业情报对企业来说至关重要，获取商业情报和反盗取商业情报的需求也给私人侦探业带来无限的发展空间。商业机密、技术秘密、以及企业的经营策略对于一个企业来说尤为重要，许多企业想方设法获取竞争者的商业技术和商业秘密。近年来，法院受理有关窃取商业秘密的诉讼案件也屡见不鲜。私人侦探承担着商业间谍和商业反间谍的双重角色，在企业打假、知识产权维权等方面功能独特。企业在打假方面的重任较多地由私人调查公司承担。在国内近几年大量出现的职业打假人士，实际上他们从事的工作一部分是私人侦探的工作，如北京中关村的“爱智维权商务调查中心”，就是以知识产权侵权案件调查在海内外享有盛名。此类私人调查机构的业务范围适应了经济的发展，人员素质高，专业知识强，令人耳目一新，完全不同于小广告中给大众的“包打听”印象，展示了私人调查最具前景的一面。

二、诉讼构造引入私人侦探可行性

1、刑事诉讼构造中引入私人侦探之可行性。

尽管私人侦探介入刑事诉讼有诸多好处，但笔者认为我国现阶段不具备私人侦探介入刑事诉讼的土壤，就其原因分析如下：

从司法与国家权力的角度看，根据国家权力结构与法律程序之间的关系，可以将世界各国的司法类型划分为科层型司法与协作型司法。一般来说，在科层型司法之下，司法致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策，如中国。而在协作型司法之下，司法过程受政府的影响较小，司法的目的是更多地与解决冲突和纠纷联系在一起，如美国和英国。科层式的官僚系统服从于帕金森定理，并倾向于扩张自己的活动范围。通过严格划分内部和外部领域，它试图垄断程序性措施：将程序措施“委派”出去被认为是玩忽职守。私人从业的律师不得行使法律程序中的许多职能。将程序行动等同于处在官方直接监控下的行动是科层式司法程序的一项典型的特征，任何将程序措施委托给外部人士去执行都被认为是不妥当的。这种理念体现在侦查模式上，就是我国现行的单轨制的侦查模式：侦查权由国家公权力机关独享，私人只能协助公权力机关调取证据，而不能独立自主地收集证据。在美国，侦查模式是双轨制的，侦查权由官方和民间共享，他们分别服务于不同的对象，私人侦探接受犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的委托独立自主地收集有利于犯罪嫌疑人的证据，以对抗公诉机关的指控，私人侦探像律师、医生一样不仅正当合法而且受人尊敬。由此我们不难得出以下结论：与协作型司法偏爱竞争式的方法不同，科层式司法对官方调查的方法情有独钟。这种理念的差异是我国私人侦探处于半地下状态的深层次原因。

上述理念体现在我国现行立法上，现行《刑事诉讼法》第3条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察，批准逮捕，检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。1993年9月7日，公安部颁布了《关于禁止开设‘私人侦探所’性质的民间机构的通知》，该通知规定：“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位（包括公安、武警的院校、协会、学会）和个人（包括离退休人员）组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。”该通知至今已有近17年，公安部的态度并没有松动的迹象，私人侦探对刑事案件的调查取证仍处于地下状态。笔者认为，鉴于我国现在“大政府、小社会”的格局，私人侦探取得的证据难以享有同公权力机关收集的证据相同的话语权，加之私人侦探业尚未进入有序的状态，如果赋予私人侦探独立的侦查权，其有可能帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据，甚至走向黑社会，妨碍刑事侦查，危害社会稳定，私人侦探独立行使侦查权应缓行。当然，在某些情况下，私人侦探可以协助公安机关破案，如公安机关悬赏破案，私人侦探可以帮助公安机关抓捕犯罪嫌疑人。

2、民事诉讼构造中引入私人侦探之可行性

和刑事诉讼公权力机关垄断侦查权不同，民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”原则，举证责任主要由当事人承担，同时相关司法解释也规定了在一定条件下当事人享有申请法院调取证据的权利。笔者认为，私人侦探介入民事具有现实可行性。

第一，私人侦探接受当事人及其诉讼代理人的委托实施调查取证行为不会冲击法院的调查取证权。法院主动依职权调取证据的情形仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的的事实以及与实体争议无关的程序事项，除此之外的一切证据均由当事人提供或者由当事人申请法院调取。民事诉讼法第63条规定了7种法定证据，在这7种证据中，证人证言、当事人陈述和勘验笔录或当庭呈示或由法院收集，鉴定结论由当事人合意选定的鉴定机构或者法院指定的鉴定机构做出，除此之外的3种证据书证、物证和视听资料一般由当事人自行收集。在这3类证据中，如果属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调取证据的情形，当事人可以申请法院调取证据。这3种情形包括：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此，接受当事人及其诉讼代理人委托的私人侦探介入民事诉讼并未分割法院的调查取证权，双方的取证范围有明显的界限。

第二，私人侦探调查收集证据只要不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第68条的规定，均不影响证据的可采性。关于何为以侵害他人合法权益的方法收集证据，最高人民法院并未作出明确解释，留待法官根据具体案件自由裁量。笔者认为应以利益衡量为标准来认定非法证据，即只有证据收集手段的非法性所带来的不良影响大于所产生的收益时才能将该证据予以排除，否则应采纳该证据。至于证据收集手段的轻微违法情形另案处理。因此，只要私人侦探的取证手段并未明显侵犯他人的权益，或者所收集的证据产生的收益要大于其违法性，就不应认定为非法证据。

第三，私人侦探的民事调查取证行为对当事人合法权益侵害的可能性较小。民事诉讼中私人侦探调查取证一般采取跟踪、拍照、摄像、录音等手段，在商务调查中，私人侦探还可以采取公证、督促委托人向法院申请证据保全等手段。私人侦探如果采取非法手段收集证据，则证据可能因为违反《证据规定》第68条的规定而被排除，私人侦探也失去了存在的必要性。出于其自利动机，为了不影响证据的可采性，私人侦探也会尽可能采取合法手段收集证据。此外，私人侦探所收集的证据要交给委托人，用作谈判的筹码或在法庭上展示，一般不会在社会上扩散或者用于非法目的，所以，私人侦探的调查取证行为对当事人权益的侵害可能性较小。

三、构建我国私人侦探制度的构想

1、在诉讼构造上——民事诉讼先行

基于上述对民事诉讼与刑事诉讼中引入私人侦探的可行性分析，笔者认为，我国现阶段尚不具备在刑事诉讼中引入私人侦探的土壤，私人侦探参与调查取证，应当民事诉讼先行。

首先，立法应明确规定私人侦探在民事诉讼中接受当事人及其代理人的委托享有独立取证的权利，私人侦探取得证据，只要不违反现行法律的禁止性规定，均不影响其可采性。现行民事诉讼法仅规定了当事人及其律师、法院的调查取证权，将来在修订民事诉讼法时有必要增加私人侦探这一取证主体，让私人侦探业在阳光下运行。

其次，立法应赋予私人侦探必要的调查取证的手段，由于私人侦探的调查取证活动一般是不公开的，被调查的对象一般也不会主动配合，所以私人侦探调取证据的难度是很大的，因此立法上应赋予私人侦探必要的调查取证的手段，具体包括跟踪、暗访、秘密录音、秘密录像等。

2、外部规制与内部行业自律

鉴于私人侦探调查取证很容易侵犯人权，应在立法上对私人侦探业给予必要的规制，具体可从外部规制和内部行业自律两个方面进行。

首先，在外部规制上，可从以下几个方面进行：

第一，应当将私人侦探业纳入特种行业，由各地公安机关负责私人侦探业的考核监督及日常管理工作。私人侦探与私人侦探所的业务经营范围主要是调查取证，稍有不慎，就有可能出现过激行为，从而侵害被调查者的隐私权甚至影响社会治安稳定，因此，有必要将其归口到公安机关的特种行业之中。

第二，明确私人侦探的准入资格和准入程序。我国目前私人侦探从业人员良莠不齐，有些甚至是有犯罪前科的人，这些人的职业道德水平难以满足合法调查取证的要求，也有损私人侦探业的形象。应当在立法上明确规定私人侦探的准入资格，具体包括必须具备高等院校法律或者侦查专业本科以上学历，有在部队或公安机关等相关部门的工作经验，品行端正，无任何违法犯罪的前科记录，具有独立的判断能力以及与人交流和沟通技巧等等。在条件成熟时，可以建立全国统一的私人侦探认证资格考试制度，以保证私人侦探执业人员的素质，促使其向健康有序的方向发展。

第三，明确私人侦探所的营业范围和取证手段。私人侦探只能接受当事人的委托从事一般的民商事调查取证，调查对象不包括公权力机关工作人员，私人侦探在民商事调查过程中发现涉及刑事犯罪的，应及时移交公安机关处理。私人侦探不可使用专属于公权力机关的调查取证手段，如搜查、扣押、冻结、查封等。对于私人侦探以非法手段严重侵犯他人合法权益的，应依法追究其刑事责任。私人侦探被追究刑事责任的案例在现实中已经出现，辽宁省大连市中山区人民法院以犯“非法获取计算机信息系统数据罪”追究沈阳市一家私人侦探机构负责人杨猛及两名员工的刑事责任，以“提供侵入计算机信息系统程序罪”追究为杨猛提供帮助的某通讯运营商沈阳分公司网络部员工梁某的刑事责任。

其次，在内部行业管理上，私人侦探应成立行业协会，加强行业自律。良好的行业自律能够减少来自公权力机关的干涉，树立良好的社会形象，对于私人侦探业的发展至关重要。私人侦探行业协会负责管理和监督各地私人侦探所的工作，协会还应创办自己的刊物，提升理论水平，加强行业自身宣传，并以行业整体的身份与其他业界、媒体及有关政府职能部门展开对话，并以此引导媒体对调查业进行正面介绍与报道。

（《福建工程学院学报》2011年4月第2期）