三、我国私人侦探合法化的可行性

（一）从法经济学的角度考察

法经济学就是运用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率以及发展的学科。在法经济学看来，法律市场同经济市场一样，存在理性人对受益最大化的追求，存在不同主体之间的竞争，存在资源分配，存在交换关系、交易成本，存在供给与需求、成本与效益的关系，存在效率价值目标的取向。法律经济学通过成本与收益的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式，以达到最小的社会成本实现最大的社会利益。

1、私人侦探合法化后，作为一种私力救济，是公权力部门的有力竞争对手，促进司法公正和效率。在法经济学看来，法律市场也要发挥竞争的作用，国家机关垄断法律市场的事实不能作为否定法律市场也需要竞争的理由。因为垄断法律市场结构导致法律市场的低效率。受传统公权理念的影响，公力救济成为人们解救纠纷的最主要途径，人们遇到纠纷首先想到的是诉诸公权力部门解决。在刑诉领域，根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查权的行使主体只有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫机关等五个国家公权力机关，除此之外，其他任何机关、团体和个人都无权行使。但是由于我国地广人多，经济纠纷繁多，人际关系复杂，而公检法等部门的司法资源的却是有限的，人力物力的限制以及权力的垄断性导致司法资源滥用、司法效率低下，受害人迟迟得不到正义的判决。现实中潜伏的私人侦探对提高司法效率具有积极意义。私人侦探以商业的方式介入社会救济和良好秩序的构建，如同一股新鲜的血液注入中国法治系统，他们与公力救济相竞争、相补充，解决公力救济不能解决的疑难杂症，促进公共部门产生危机意识，从而提高公力救济的效率，减少司法腐败。提高司法效率的办法当然是设计一个可行的竞争机制。所以，将私人侦探合法化对提高我国目前司法效率具有重要意义。

2、私人侦探合法化后，带来的社会收益大于社会成本。

那么私人侦探合法化后会有怎样的社会收益呢?

首先，有利于满足社会主体对信息的需求。私人侦探运用一些特殊技能进行公开地或秘密地调查活动，获得情报或证据，是在公力救济不介入的领域施展身手，满足社会主体对信息的需求，可以防范商业风险，保障交易安全，消除社会主体在经济交往和人际交往中的顾虑，从而促进社会诚信体系的建立，促进经济的顺利发展，能带来巨大的经济效益。

其次，如上文所述，承认私人侦探合法，赋予其调查权，是为法律市场引进了一种可行的竞争机制，能够促进司法部门恪尽职守，提高司法效率，遏制司法腐败现象;如允许私人侦探介入刑诉领域，则有利于维系控辩平衡、保障被追诉人的辩护权、提高被害人的举证责任能力并监督公安机关的侦查活动，节约诉讼资源;促进政府改变执政理念，向有限政府转变。私人侦探作为一种私力救济，是对公力救济管理社会职能的有效补充，起到拾遗补缺的作用。

再次，有利于把混论无序的私人侦探业纳入法制轨道。通过对其准入条件、从业范围、调查手段、法律责任、监管途径等的明确规定，减少私人侦探对其他合法权益的冲击，防止私人侦探业衍生新的犯罪，如欺诈、敲诈勒索、侵犯隐私权、发展成为黑社会性质的组织等。

复次，有利于扩大就业、缓解就业压力、缓和社会矛盾。对私人侦探感兴趣的人可以一了夙愿;公安、警察类院校的毕业生可以安身立命;失业者、无业者可以通过培训或在取得一定得资质后，在私人侦探行业东山再起;退休干警可以发挥余热。

最后，有利于与国际接轨，在将来应对国外私人侦探行业的挑战。世界上的许多国家都承认私人侦探职业，并制定专门的私人侦探法律，使其在严格的规范下有序发展。所以，在未来国外私人侦探涌入我国信息调查市场时，我国有可迎战之力量。

（二）从比较法的角度考察

私人侦探在美国具有悠久的历史和深厚的社会基础。与目前我国私人侦探在社会中潜伏、法律上遭禁的现状不同，私人侦探得到了美国法律的承认、民众的认同，具有同律师、医生不相上下的社会地位。据统计，目前美国的私人侦探业从业人员已达到160万，是美国正规警察的三倍。属于大陆法系的日本的私人侦探业也是红红火火。在日本目前有1000多家开业的侦探公司。私人侦探业务的从业人员中有相当一部分来自于前警察机构、情报机关或是特种部队退役人员，大都和警方保有良好的关系。所以，在日本，私人侦探业务的从业人员素质都是相当高的，并不是任何人都能从事该行业。

据不完全统计，我国现有各种调查类企业组织或机构近2.3万家，调查业从业人员超过20万人。我国私人侦探业虽然缺少法律的承认但是已初具规模，影响不可小觑，我国法律一味的不予承认已不是最佳之计。现实中客观存在着的大量的私人侦探使得国家不得不认真面对。美国的私人侦探在产生之初便介入刑事犯罪的调查，有其现实背景，当时犯罪率骤升，国家公共执法机构警力不足，促使了民众对私人安全保障的需求，所以在美国私人侦探业便得以生存并得到了国家法律的承认。考察我国目前的国情，虽然没有骤升的犯罪率，也没有明显表现出公共警力的不足，但是，社会中大量潜伏着的私人侦探性质的机构说明社会民众同样需要私人侦探，来获取难以获取的证据，弥补公力救济之不足。比较目前我国与19世纪中叶的美国，我们发现社会中公众都对私人侦探有着较为急切的需求，需求是相同的，不同的是产生需求的原因。美国主要是为了弥补应对刑事犯罪案件时公共警力的不足，而目前中国主要是为了满足民商事、婚姻、经济纠纷中对证据的需求。

美国、日本私人侦探业较为发达的国家，私人侦探的法律地位均得到法律的认可，如美国各州都有《私人保安法》，日本于2006年6月制定并颁布了《规范侦探业业务相关的法律》，而且他们的私人侦探业也是从失范到规范、从无序到有序的发展的。法律的制定要跟得上社会的实际需求，基于现实中存在对私人侦探的需求以及国外对待私人侦探的态度，我国应制定相应法律承认私人侦探的合法地位。除制定法律承认私人侦探的合法性之外，应借鉴他国对私人侦探从业人员的要求，本着”高起点、高标准”的原则对制定私人侦探从业人员准入制度。比如美国私人侦探需有3年以上工龄，即在其他侦探公司从业3年以上，方能向政府主管部申请正式侦探执照，经审查、考试、考核合格，发给执照。一旦取得正式执照，其社会地位与律师不相上下。由于这一原因，政府的监督也较多，信誉不好的侦探随时可能被吊销执照;日本的私人侦探从业人员大都来自一些特定的专业机构，所以也具有较高的专业技能。

（三）从法社会学的角度考察

法律要满足它所生存的环境的变化。1993年公安部颁布《通知》禁止私人侦探从业，对私人侦探持否定态度，主要是和我国当时的国情有关，反映了当时的法律价值取向。32当时的市场经济体制很不完善，公众思想条件很不成熟，认为私人侦探只有西方国家才有，如果引入中国将构成对国家公权力的挑战。为了稳妥起见，在1992年上海第一家私人侦探公机构成立后一年即马上将私人侦探业扼杀在摇篮中。但是，随着市场经济的完善与公民意识的成熟，这一规定显然不符合我国目前的国情，社会对私人侦探的市场需求及私人侦探在“夹缝”中生存便是最好的证明。

私人侦探在我国社会中有着较大的市场需求。首先，经济的发展使得社会需要私人侦探。90年代之后，随着改革开放的初步深入，突破计划经济的束缚，市场经济日新月异，利益主体多元化促使社会矛盾激增，企业信誉下降;城市化进程加快，人口流动频繁，知根知底的熟人社会渐渐变得陌生，人际关系复杂多变，传统伦理道德受到挑战，”包二奶”、”婚外情”现象大量存在，在社会诚信体系缺失的情况下，私人侦探的调查在经济交往和人际交往中就变得必要，从而使私人侦探业有了足够的服务对象和市场。其次，现有的法律制度本身使得社会需要私人侦探的补充。比如在民事诉讼证据方面，我国《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的举证责任原则，即在民事诉讼中，当事人对自己所提出的主张负担举证的责任。所以，诉讼的结果在很大程度上取决于当事人能否提供证明自己主张的证据。当事人为了在诉讼中获胜，委托私人侦探尽可能地调查搜集证据便成为一个很好的选择。再比如《婚姻法》中关于离婚损害赔偿的规定。该制度要求只有证明了对方有过错，才能获得离婚损害赔偿。在实际生活中，要证明对方“包二奶”或“包二爷”是有一定难度的，尤其当对方处于相对强势的一方时更是困难。所以，为了获得离婚损害赔偿，促使人们去雇佣私人侦探，由私人侦探采用某些非强制的秘密调查手段提供证明对方存在有过错的证据。

由上我们可以看出，私人侦探由于有着广泛的市场需求，并且私人侦探实实在在地存在着，并有着不断发展的趋势。法律必须稳定，但不能一成不变。法律要跟得上社会的发展，否则将退出历史的舞台。所以，面对实实在在存在的私人侦探业，一味的禁止，将可能成为社会的不稳定因素，不利于社会治安。为了满足社会对私人侦探较大的需求，规范私人侦探业发展，也为了构建稳定的社会秩序，有必要借鉴国外的经验将私人侦探合法化，并建立起相应的配套制度使之朝理性、规范的道路发展。

（四）从实证法的角度考察

2002年4月1日起实行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》却在“偷拍偷录证据的有效性”方面有所突破。根据《若干规定》第68条之规定，不侵犯他人合法权益、没有采取违反法律禁止性规定的方法偷拍、偷录取得的证据也可以在法庭上充当有效证据。可见在民事诉讼中，立法上已经明确规定对于个人隐私权的保护应该适当让位于对当事人的诉讼权利的保护。在另一方面，这一规定从某种程度上为私人侦探业提供了一定的法律依据，为其拓宽了生存的空间，因为在多数时候私人侦探就是通过未经对方同意的录音、录像等秘密手段获取证据或所需情报。既然法律制度已经承认了由私人侦探所取得证据的合法性，那么法律制度也就间接地承认了私人侦探存在的合法性。2002年10月，国家工商总局正式调整了商标分类注册范围，新增允许商标注册的类别包括了提供私人保镖、侦探公司、寻人调查等服务的内容。允许注册“侦探公司”等商标的举措，都为私人侦探的发展壮大提供了良好的开端。

此外，为大多数反对私人侦探合法化的人所信奉的公安部《通知》也只是一个部门规章。其效力等级低于我国的宪法、法律。而我国的宪法、法律并没有明文禁止私人侦探的开设。有人用《刑事诉讼法》中规定的侦查权归公安机关、检察机关、监狱、安全机关行使为由反对私人侦探的合法化。其实他们混淆了“侦查”与“调查”，二者是不同的。法律赋予以上特定机关以使用特定的强制手段进行侦查的权力，通过法律规定的侦查手段，按照合法的程序收集的证据是直接可以用作定案的依据。调查活动的主体却不是特定的，当事人有权调查，当事人也可以委托第三方主体调查公司来调查，所以调查活动的主体是一般主体。二者使用的手段亦不同。强制性措施事关公民的基本权利，只能由特定的公权机构行使，但是对于非强制性调查手段则可以由调查公司行使。私人侦探的调查权来源于委托人，属于私权利的范畴，其所采用的调查方法是非强制性的，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。一般主体所调查得来的证据不能直接用作定案的依据，一般可以为刑事诉讼中的侦查主体提供线索。

综上，笔者认为由于我国宪法、法律并未明文禁止私人侦探，在规范层面上只有公安部《通知》一个障碍，所以我国私人侦探的合法化并不困难。可采美国、日本等国的做法，以制定单行法的形式规定私人侦探的合法定位，明确其性质，规范其权利义务关系。