(二)律师私下刑事调查现存的主要弊端
律师私下刑事调查,即律师暗地里蓄意不公开以律师名义所进行的查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之各类取证活动。由于我国迄今涉及律师的各类相关法律制度都尚待健全,律师私下刑事调查作为律师隐藏身份暗地的调查活动且其本身就有绕开法律束缚、更灵活巧妙取证之意,在它具体运作上自然很多环节同样是缺乏法律根据,进而造成了不小困惑。大体来论,这主要涵盖以下几个环节:
第一,律师私下刑事调查的主体地位无法得到法律明确界定。
顾名思义,律师私下调查即律师表面以律师名义接受委托但背后刻意隐瞒真实身份开展的案件取证活动,那么他这种隐瞒身份之后的调查取证行为又究竟该归属于何种主体呢?是继续视作律师取证还是普通私人取证抑或别的?对此现行法律根本未作出任何规定,倘若一概不辨牝牡骊黄仍将其视为律师调查取证,则很可能导致某些律师蓄意绕开法律硬性规定以合法之名行非法之实。譬如,根据现行《刑事诉讼法》第41条的规定,辩护律师只有经人民检察院或人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,才可向他们收集与本案相关的材料。尽管现行《律师法》第35条已指出,律师凭执业证书和律师事务所证明就可向有关单位或个人自行调查取证,据该法表面上看似乎律师向被害人及近亲属、被害人提供的证人取证无需征得人民检察院或人民法院首肯。但因《刑事诉讼法》在我国实践运作中之效力要远远高于《律师法》,且即便是律师调查权较完备的西方国家也不允许律师随随便便同被害人等接触,我国学界主流观点亦多强调应对律师此类调查取证实施限制,避免给国家追诉犯罪效能产生不利影响,故实践中律师为避免《刑事诉讼法》第41条造成之束缚,很可能便会先以非辩护律师的其他身份私下与被害人及近亲属、被害人提供的证人交涉。这种方法有时或许能助于及时、高效收集证据,特别是获取那些利于己方当事人且容易毁损、灭失的证据。不过,此等私下接触交流若过于频繁失去必要限度,具备丰富法律知识和高明技巧的辩护律师又难免令被害人及近亲属、被害人提供的证人受到压制被迫屈服,进而影响到最终司法判决的公正性。
第二,律师私下刑事调查的具体权利无法得到法律妥善保证。
遵照2007年最新修订的《律师法》第2条之规定,在我国律师乃“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”既然他们都属于提供各种法律服务的“执业人员”,那这一定性也就意味着律师并非国家公权力实施者,其开展各类法律活动的力量来源均不可能为国家公权力而仅系普通公民私权利之深度衍生。众所周知,私权利较之高高在上的国家公权力,行使力度自是远远不如。我国现有法律法规即便连律师公开调查的具体权利都规定得相当简陋粗犷,那么律师暗地里不以真正身份展开刑事调查取证的具体权利如何落实妥善维护就更是未知数。例如,辩护律师私下向相关知情人员进行调查取证,相关人员并不配合甚至还持厌恶排斥态度,而律师调查权系私权利又无从像侦查机关那般存在公权力强制取证之正当性,因此律师私下调查就往往会同其公开调查一样难以真正贯彻落实。
(三)其他私主体刑事调查现存的主要弊端
其他私主体刑事调查,即泛指除私家侦探刑事调查和律师私下刑事调查外,一切寻常私个体所进行的各类查明案件真实情况和犯罪嫌疑人之取证活动。和私家侦探、律师私下刑事调查一样,因法律法规的普遍缺失,我国现阶段诸多其他私主体刑事调查同样欠缺着法律依据。具体而言,其主要弊端体现在以下几个环节:
第一,其他私主体刑事调查的主体地位大多难获得法律明确界定。
在我国,目前除自诉案件中的被害人、被追诉人调查取证外,其他各类进行刑事调查活动的普通私人究竟在案件内具有何等主体地位尚无统一定论。因为根据我国现行《刑事诉讼法》相关自诉案件规定,被害人及其法定代理人、近亲属对符合要求的案件可以自行收集证据提起刑事诉讼,自诉案件被告人也可进行反诉。这么一来,自诉案件内开展刑事调查的被害人和被追诉人在法律上视作原、被告并无任何疑问。但此外的其他私主体地位就难加以定性了。毕竟我国现行《刑事诉讼法》第50条仅是指出,“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查”,这种“协助调查”的程度到底有多大却无从可考。若公诉案件中的被害人、被追诉人出于尽快查明真相或摆脱自身被动地位展开调查取证,某些同案件没有直接联系,但基于朴素正义感和内心良知的普通公民自发进行调查取证,他们在案件中处何种地位就极难确定。正因为这些问题在现行法律条文中的缺失,造成了司法实务内的矛盾与混乱,
第二,其他私主体刑事调查的方式手段大多无法取得法律明确肯定。
尽管遵照我国现行《宪法》和《刑事诉讼法》等法律的相关规定,很多强制性调查手段如窃听、讯问、拘留、逮捕普通私人都无权动用。但私人着手实施调查取证的力量来源毕竟仅为一种私权利而非具备强大优益性及拘束色彩之国家公权力,“在政府和公民的关系中,政府总是处于强势”,当没有正式约束力时,私人单纯依靠较温和的非强制性调查手段如正常询问、公开查阅资料等方式就未必能够得偿所愿。因为缺乏公权力作必要后盾,案件相关人员很可能会对此类调查取证置之不理,甚至抱反对、排斥、嘲讽心态。故实践中私人为有效获取证据正常情况内很少会真正一成不变地仅采用询问、走访证人等平和方式与手段,凸显着私力救济“放荡不羁”和“草莽公义”的灵活战术比比皆是,相关国家公权力机关出于各种需要亦或多或少部分容忍了这些调查方式。况且,究竟哪些属于现行法律明令禁止私人动用的强制性调查手段,哪些属于私人可运用之手段法律规定也语焉不详。这么一来,实质上其他私主体刑事调查的方式手段大部分在法律层面就仍处于不确定状态,而不确定的模棱两可窘境又将严重制约其他私主体刑事调查之正常开展。要么束缚了私人手脚,不利于打击犯罪;要么就过分放纵私人调查取证,造成侵害人权、破坏国家和社会整体利益的负面影响。
第三,其他私主体在刑事调查中的正当权益难以受到法律妥善保护。
和律师私下刑事调查一样,其他私主体开展刑事调查取证活动亦存在着正当权益难获法律妥善保护之缺憾。虽然我国现行《刑事诉讼法》第6条规定进行刑事诉讼须依靠群众,国家领导人在不同场合同样号召走群众路线,打遏制犯罪的人民战争,但这些法规和政治主张都较抽象,且主要针对一般意义上的群众监督、举报。可私人开展刑事案件调查取证活动远比通常所说的群众监督、举报复杂许多,调查者不但可能要直接面对凶险异常的犯罪分子,有时还会遭遇社会大众的不理解和白眼,甚至国家机关非难。如在被害人刑事调查上,很多被害人当自身合法权益已被犯罪分子严重摧残后,在调查取证中还要再次遭受身心损伤。以强奸罪为例,被害人与其近亲属、法定代理人私下寻找在逃的犯罪嫌疑人,有时不但会面临犯罪嫌疑人作困兽之搏的巨大风险,还可能被不理解的社会大众认为是伤风败俗的丑事大加嘲讽。
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