二、诉讼构造引入私人侦探可行性

1、刑事诉讼构造中引入私人侦探之可行性。

尽管私人侦探介入刑事诉讼有诸多好处，但笔者认为我国现阶段不具备私人侦探介入刑事诉讼的土壤，就其原因分析如下：

从司法与国家权力的角度看，根据国家权力结构与法律程序之间的关系，可以将世界各国的司法类型划分为科层型司法与协作型司法。一般来说，在科层型司法之下，司法致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策，如中国。而在协作型司法之下，司法过程受政府的影响较小，司法的目的是更多地与解决冲突和纠纷联系在一起，如美国和英国。科层式的官僚系统服从于帕金森定理，并倾向于扩张自己的活动范围。通过严格划分内部和外部领域，它试图垄断程序性措施：将程序措施“委派”出去被认为是玩忽职守。私人从业的律师不得行使法律程序中的许多职能。将程序行动等同于处在官方直接监控下的行动是科层式司法程序的一项典型的特征，任何将程序措施委托给外部人士去执行都被认为是不妥当的。这种理念体现在侦查模式上，就是我国现行的单轨制的侦查模式：侦查权由国家公权力机关独享，私人只能协助公权力机关调取证据，而不能独立自主地收集证据。在美国，侦查模式是双轨制的，侦查权由官方和民间共享，他们分别服务于不同的对象，私人侦探接受犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的委托独立自主地收集有利于犯罪嫌疑人的证据，以对抗公诉机关的指控，私人侦探像律师、医生一样不仅正当合法而且受人尊敬。由此我们不难得出以下结论：与协作型司法偏爱竞争式的方法不同，科层式司法对官方调查的方法情有独钟。这种理念的差异是我国私人侦探处于半地下状态的深层次原因。

上述理念体现在我国现行立法上，现行《刑事诉讼法》第3条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察，批准逮捕，检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。1993年9月7日，公安部颁布了《关于禁止开设‘私人侦探所’性质的民间机构的通知》，该通知规定：“一、严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探所性质的民间机构。二、对现有“私人侦探所”性质的民间机构要认真清理，会同工商行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。三、要加强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位（包括公安、武警的院校、协会、学会）和个人（包括离退休人员）组织或参与“私人侦探所”性质的民间机构的工作。”该通知至今已有近17年，公安部的态度并没有松动的迹象，私人侦探对刑事案件的调查取证仍处于地下状态。笔者认为，鉴于我国现在“大政府、小社会”的格局，私人侦探取得的证据难以享有同公权力机关收集的证据相同的话语权，加之私人侦探业尚未进入有序的状态，如果赋予私人侦探独立的侦查权，其有可能帮助犯罪嫌疑人、被告人伪造证据，甚至走向黑社会，妨碍刑事侦查，危害社会稳定，私人侦探独立行使侦查权应缓行。当然，在某些情况下，私人侦探可以协助公安机关破案，如公安机关悬赏破案，私人侦探可以帮助公安机关抓捕犯罪嫌疑人。

2、民事诉讼构造中引入私人侦探之可行性

和刑事诉讼公权力机关垄断侦查权不同，民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”原则，举证责任主要由当事人承担，同时相关司法解释也规定了在一定条件下当事人享有申请法院调取证据的权利。笔者认为，私人侦探介入民事具有现实可行性。

第一，私人侦探接受当事人及其诉讼代理人的委托实施调查取证行为不会冲击法院的调查取证权。法院主动依职权调取证据的情形仅限于可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的的事实以及与实体争议无关的程序事项，除此之外的一切证据均由当事人提供或者由当事人申请法院调取。民事诉讼法第63条规定了7种法定证据，在这7种证据中，证人证言、当事人陈述和勘验笔录或当庭呈示或由法院收集，鉴定结论由当事人合意选定的鉴定机构或者法院指定的鉴定机构做出，除此之外的3种证据书证、物证和视听资料一般由当事人自行收集。在这3类证据中，如果属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调取证据的情形，当事人可以申请法院调取证据。这3种情形包括：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此，接受当事人及其诉讼代理人委托的私人侦探介入民事诉讼并未分割法院的调查取证权，双方的取证范围有明显的界限。

第二，私人侦探调查收集证据只要不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第68条的规定，均不影响证据的可采性。关于何为以侵害他人合法权益的方法收集证据，最高人民法院并未作出明确解释，留待法官根据具体案件自由裁量。笔者认为应以利益衡量为标准来认定非法证据，即只有证据收集手段的非法性所带来的不良影响大于所产生的收益时才能将该证据予以排除，否则应采纳该证据。至于证据收集手段的轻微违法情形另案处理。因此，只要私人侦探的取证手段并未明显侵犯他人的权益，或者所收集的证据产生的收益要大于其违法性，就不应认定为非法证据。

第三，私人侦探的民事调查取证行为对当事人合法权益侵害的可能性较小。民事诉讼中私人侦探调查取证一般采取跟踪、拍照、摄像、录音等手段，在商务调查中，私人侦探还可以采取公证、督促委托人向法院申请证据保全等手段。私人侦探如果采取非法手段收集证据，则证据可能因为违反《证据规定》第68条的规定而被排除，私人侦探也失去了存在的必要性。出于其自利动机，为了不影响证据的可采性，私人侦探也会尽可能采取合法手段收集证据。此外，私人侦探所收集的证据要交给委托人，用作谈判的筹码或在法庭上展示，一般不会在社会上扩散或者用于非法目的，所以，私人侦探的调查取证行为对当事人权益的侵害可能性较小。