绪 论

一、选题研究目的和意义

婚姻关系是一项与社会公众联系最为密切的民事法律关系，婚姻关系的稳定对家庭的稳定乃至整个社会的稳定均具有重大意义。然而，随着市场经济的向前进，婚外情、家庭暴力等一些不良的生活现象逐渐浮出水面且越来越多，不仅威胁着家庭关系的稳定，且使婚姻当事人的合法利益受损严重，婚姻当事人如何使用法律这把利剑保护自己合法的权利和利益已成为一个不可回避的话题。2001年《婚姻法修正案》新增了损害赔偿制度，离婚损害赔偿制度就这样应运而生了，这是适应国情且顺应世界婚姻立法趋势的重要体现。离婚损害赔偿制度在我国的确立完善了我国的婚姻救济制度，其为婚姻纠纷提供了有效的解决办法，在维护家庭稳定，保护离婚自由方面也发挥着不可替代的作用。

然而我们应该看到，随着新情况、新问题的出现，离婚损害赔偿制度较为原则化抽象化的规定使得该制度并没有得到良好的实施，该制度依旧包含不小的难题尚没有得到补救。众多的学者对该制度存在的问题及完善已进行了相关探讨，见仁见智但尚无一致结论，对该制度进行进一步的研究与完善，是完善婚姻立法，惩治不法侵权人，保护无辜方的必然要求，也是缓解审判困境，解决有法难依的重要环节。本文借鉴国外相关立法并结合我国司法实践对该制度存在的问题提出了相应解决方案，以期对该制度的完善及整个婚姻立法体系的完善有所裨益。

二、国内外研究现状

（一）、离婚损害赔偿在我国大陆的研究现状

对于离婚损害赔偿责任由来已久的性质之争，法学界存在不同类型的看法即违约和侵权两种责任说。这两种观点产生分歧的根源在于其对婚姻根本属性的看法不同，关于婚姻根本属性的学说有契约、信托关系、制度、身份关系等主要学说。主体问题上，“无过错”应该如何界定有不同看法，有的学者认为该“无过错”为绝对层面中的无过错，即请求人没有实行任何可引发离婚的过错行为，既没有实施法律罗列的过错行为，也没有实施其他可引发离婚的错误行为；另一种观点认为该“无过错”为相对层面中的无过错，即请求人没有实施法律罗列的几种过错行为。在权利主体是否应扩大至包括其他家庭成员和义务、主体是否应扩大至包括破坏他人家庭关系的第三者上均有分歧，一些学者基于使该制度得到扩大适用的考虑，强烈建议适用主体扩大，一些学者则着眼于该制度的设立初衷，认为主体仍单指配偶两方。在司法实践中，该制度的适用也处于困境，其中，精神层面损失索赔额该如何确定就是亟待解决的问题，我国关于精神层面的损失索赔额的参考标准大都泛化，无法形成较为确定性的指引，有学者就提出了诸多建议，比如设定统一的量化标准、采用最低限额和最高限额等建议。另外一个难题在于举证，侵权行为的秘密进行使受害方很难知晓，又因受害方保存证据的意识薄弱，同时采集证据又涉及侵犯对方隐私权的问题，致使无过错方很难举出切实有效的证据来支持自己的诉讼请求，从而使自己处在不利的地位，有学者提出实行举证责任倒置来解决举证难的问题。

（二）、离婚损害赔偿在国外及我国台湾地区的研究现状

从国外立法体例看，有的国家以立法明确规定，有的国家的认可则是通过判例、司法解释的形式，大致可分为两类：第一种类型：概括式立法模式。即对离婚损害赔偿的适用只有较为原则性抽象性规定，在数额确定和给付方式上还需参照民法中关于侵权责任的规定。代表国家是瑞士、墨西哥。第二种类型：概括式加列举式的立法模式。即对离婚损害赔偿适用的赔偿原因、主体、计算、支付方式等均有具体而详细的规定。代表国家是法国。两者比较各有优缺点。前者的长处在于法条简约，而不足之处是给审判者的裁量余地过大，极易引发主观臆断的现象；后者的积极性在于执行性强，便于操作与实施，但消极方面是条文不可避免的冗长繁多。具体来讲，各国在该制度的规定上各有千秋，如日本通过判例形式有条件地认可尚未成年的儿女作为该请求权的享有主体，瑞士规定的赔付财产损失的范围囊括了期待权方面的损失，我国台湾地区只承认该制度在诉讼离婚时才能适用，排除了协议离婚的适用。具体在文章第二章得以阐述。

三、研究的内容及创新点

本文首先介绍离婚损害赔偿制度基本要点，分析了离婚损害赔偿责任的属性及该制度的意义，在考察该制度的不同模式立法基础上进行探讨，重点是对我国该制度的漏洞和改进措施的研究。对该制度适用情形的局限性，赔偿标准模糊，适用过程举证难的问题进行了论述和实践分析，提出扩大损害赔偿适用范围并设立兜底条款、明确赔偿标准的量化层次、参考夫妻忠实协议中对财产的处分约定、适用相对优势证明标准、赋予私家侦探合法地位等促进我国离婚损害赔偿制度有效实施的浅见，希望能对该制度的健全和进步营造理论上的支撑。

四、本文采用的研究方法

一比较分析法：在查阅国外立法的基础上，对该制度在不同国家及地区的不同规定进行了比较研究，为借鉴相关立法提供依据。二法理分析法：自由、公平、正义、程序、秩序等法的基础价值理念贯穿了本文的始终。三实践研究法：本文结合该制度在司法实践中实施情况，分析了其在实践中实施效果不佳的问题所在，并提出了几种解决方案，如在应对举证难上可尝试赋予私家侦探合法地位的建议。