第1章 离婚损害赔偿制度概述

1.1离婚损害赔偿制度的概念及特征

离婚损害赔偿制度是我国离婚救济制度中的重要组成部分，是夫妻间因一方的过错而给他方形成财产或精神上的损失，当诉讼或协议离婚时，有过错的一方应对受害人的损失加以金钱赔偿。传统理论将广义的离婚损害分为两种，即狭义的离婚损害和离因损害。离因损害指因妻子和丈夫中一方的侵权行为造成离婚结果时，另一方可申索基于此行为而引发的侵权损害赔偿；狭义的离婚损害顾名思义指单纯的离婚这一事实即可引起损害赔偿的发生，而不需要其他侵权行为的发生。我国《婚姻法》第46条罗列了四种导致离婚可申索损失赔偿的行为，显而易见，我国的该制度应属于因侵权而引发赔偿的离因损害。

离婚损害赔偿制度作为救济制度的一种，有不同于其他制度的显著特征，现分析如下：

第一，主体特定性。这又体现在两个层面即权利、责任主体。在权利主体上，我国《婚姻法》第46条表明夫妻中的无过错方才是损害赔偿申索权的享有主体，有过错一方无权提出。另外，《婚姻法》相关解释29条的规定再次印证了权利享有主体为无过错方，最新颁布的《婚姻法》《司法解释（三）》更加强化了这一理念，即只要双方都存在过错就一律抵消，不再支持任何一方的申索赔偿要求，将权利享有主体严格限制在了没有过错的一方。在责任主体上，侵权人是承载责任的唯一主体。总之，该制度的适用主体能且只能是合法婚姻关系持续过程中的配偶一方，不包括其他家庭内的其他成员或夫妻关系之外的第三人。此外，如果是非法的婚姻关系如撤销婚、婚姻无效、非法同居等，在此期间一方给另一方造成的损害只有依照一般侵权来解决，而不是离婚损害赔偿。

第二，过错行为特定性。我国《婚姻法》第46条载明了四种可提起赔偿申索的特定事由，由此可见，区别与一般侵权的行为，在我国离婚时引起损害赔偿的事由仅为4种特定的事由。为此，有学者提出此法定过错的范围过于狭窄，不足以保护受害方，很多严重的过错行为并没有囊括在内，比如夫妻一方意图杀害另一方的行为。并有一些学者认为在这个问题上应设立兜底条款来拓宽赔偿离婚损害的适用情形。

第三，赔偿前提的特定性。无可非议，离婚时申索损害赔偿一定要有离婚此种前置事实。诉讼离婚或协议离婚均可，若不离婚而单独提起侵权的损失赔偿法院不会支持，可参照婚内侵权处理，由此可以看出，获得该损害的赔偿不可或缺的前提是离婚这一特定结果的发生。

1.2离婚损害赔偿责任的性质

1.2.1关于离婚损害赔偿责任性质的争论

该制度的责任性质是确立该制度首先应理搞清的问题，对其性质的正确理解，是正确适用法律的基础。对于该制度的责任的性质，学界主要存在两种不同学说即违约责任学说和侵权责任学说。这两种观点产生分歧的根本原因在于其对婚姻本质的认识不同。有关婚姻本质属性的学说大致有契约、制度、信托关系、身份关系等学说。

（一）违约责任说

此种学说把离婚损害赔偿看做对违背婚姻合约造成损失的赔偿。基于婚姻契约产生了同居、忠诚、扶养等义务，而重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、遗弃虐待等行为正是对以上约定义务的违反即违约责任。基于此造成的损失便产生了离婚中的损害赔偿。违约责任说显然把婚姻属性定位为契约。

婚姻契约说在西方国家萌生，康德首先发表了该说，他认为婚姻其实是一种合约，“是两个异性的人，以终生相互占有彼此的性官能为目的而相互结合而成，该种合约以人性自然法则为支撑因而具有必要性。”1971年法国宪法以成文法的形式采纳了婚姻契约说，此后又有不少国家以立法形式认可了此学说。随着时代的发展，契约说也得到了适当的修正与深化，不再将婚姻局限于配偶双方性官能的结合，而发展为婚姻是基于有愿望共同生活中的男女双方，相互搭配，自愿生儿育女，互相帮助，结为终身伴侣的合同。具有了一定的伦理性。

（二）侵权责任说

此种观点认为该赔偿责任是以侵权行为为前提而引发的责任，由于过错一方实施的侵权行为，造成无辜者正当利益的侵害，引发危害人身、财产且危及婚姻制度的社会功能的结果，应该受到社会的制裁，由此产生的责任应属于侵权责任。侵权责任说是以婚姻制度说为理论渊源的。

婚姻制度说产生于法国，该说主张婚姻并非契约，而是一种制度，它维持人类的栖息繁衍，生儿育女，为社会的正常发展提供基本前提。虽然男女双方一开始基于合意缔结了婚姻，但婚姻的缔结过程须通过法律的调整以特定方式得到社会的认可，而不是可以附期限亦或附条件的民事行为，婚姻缔结之后，其制度上的效力更加显著，夫妻双方不能约定终止婚姻关系，也不能违反婚姻的法定义务。婚姻关系是受国家调整与认可的，各个国家都通过法律来规制婚姻制度，调整人们的婚姻行为。

据此，婚姻是一种社会制度，具有维持社会秩序的功能，配偶一方的过错行为不仅侵犯了无过错方的合法权益，更侵犯了社会公共利益，具有侵权责任的性质。

1.2.2观点评析

对该制度责任性质的不同观点产生分歧的原因归根结底在于对理解婚姻本质时的差异，婚姻契约说与婚姻制度说均从不同侧面对婚姻进行了定性，契约说着眼于婚姻由双方基于合意达成，制度说则着眼于婚姻在社会方面的功能。

笔者认同婚姻制度学说，一方面，婚姻并不是契约：1、契约的成立会有一定程度的任意性。关于合同的形式中国合同法规定能够采取的形式有口头形式、书面形式或者其他形式，合同订立的主体可以是自然人、法人、其他组织。而婚姻的成立要求男女必须达到法定年龄，无禁止结婚情形，且需要成立婚姻关系的男女必须双方本人自己来结婚登记注册处登记，不可以口头约定婚姻成立也不可以委托其他人代理去登记。合同成立的任意性在婚姻上显然不适用。2、合同之债可以转让、继承、抵消，这在婚姻关系中均不成立。婚姻是有人身专属性的，不适于由契约法调整。3、二者的责任方式不同。违反合同义务以继续行使方式负担违约责任或实施一定补救的措施亦或赔偿。继续履行和采取补救措施在婚姻关系中明显不能适用。而合同又是涉及财产利益的约定，违反合同义务的赔偿损失只能是赔偿财产损失，并不能囊括精神、心理层面的伤害补偿，违反《婚姻法》定义务所产生的离婚损害赔偿不仅包括赔付无辜方物质层面的损失，且更加侧重于对无辜方心理伤害的赔偿，更加符合侵权责任的范畴。

另一方面，将婚姻定性为制度更加有助于社会秩序的稳定。契约法具有一定的任意性，若将婚姻视为契约不免产生人们以契约自由为借口逃避《婚姻法》定义务的现象。婚姻并不只是男女双方的自由结合，还更多的涉及到其他人的利益，如双方的父母、将来的子女，小至个人大至整个社会。将婚姻作为制度由国家强制力进行适度调控，才能更好的维护家庭稳定与社会和谐。

综上所述，婚姻制度说是一个相比之下更好诠释婚姻本质的学说，在此基础上，离婚中赔付损失的责任性质应归属为侵权责任。