1.3离婚损害赔偿的构成要件

关于离婚损害赔偿的构成要件，“四要件说”认为应适用一般侵权所普遍具有的构成元素即主观过错、违法行为、因果关系、损害后果。“五要件说”则主张该种赔偿的构成不仅要包括一般侵权内容，还要包括其独特的组成元素即离婚结果的发生。然而随着我国婚姻立法的发展，笔者认为不论是四要件学说也不论是五要件学说，已经无法全面覆盖离婚损害赔偿责任，其除了一般要件和离婚结果这一特殊要件，还应当包括另一特殊要件即提出赔偿的一方没有实施过法定的四种违法行为。

（一）有违法行为

判断行为是否违法，不应仅着重于行为是否违反法律法规的规定，违反公序良俗、社会公德的行为也应视为违法行为。我国《婚姻法》第46条将能够引起离婚损害赔偿的违法行为限制规定为四种：重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃、虐待家庭成员。前两种行为均是违反了《婚姻法》第4条载明的配偶间尊重对方、彼此忠诚的义务，后两种行为均侵害了无过错方的人身权、健康权、人身自由权等权益，也违反了《宪法》中禁止虐待老人、妇女、儿童的禁止性规定，且这四种行为均违反了公序良俗。只有实施这四种违法行为中的任何一种行为致使离婚的，才可引起损害赔偿，而其他严重侵犯对方权益，带来严重损害的行为如通奸、故意杀害等，其危害程度并不亚于法定的四种行为，却不包括在内，无辜受害者据此申索赔付损失的话就得不到认可。这未免有失公平、正义。其他一些国家的法律在此违法行为上并没有做出限制规定。

（二）有损害事实

损害事实是侵权人给被侵权人造成的人身或物质上的不良状态。请求离婚损害赔偿必须有损害事实的存在，明确损害的大小及范围，是进行赔偿、恢复受害权益的前提。我国《婚姻法》的相关司法解释①载明，索赔范围包括遭受物质上或精神层面的损害，其中，物质损害又可分为人身伤害和财产损失，很容易计算和确定。而确定精神损害是否存在及范围大小较难掌握，需要采用主客观相结合的标准，根据受害人的主观反应是否异常及正常人在此种情况下会受到怎样的精神损害来加以定夺。具体的损害结果还应联系与之对应的侵权行为来分析。

婚外同居、重婚这两种侵权行为，违反的是配偶间的彼此忠诚义务，其给对方带来的是严重的精神创伤，故损害事实以精神损害为主，法官应当考虑相关法定因素和合理因素来确定应支付的赔偿精神层面损伤的数额。当然，这两种侵权行为也可能会造成一定的物质损害，比如无过错方为取得过错方重婚或与他人同居的证据而支付的相关费用，即属物质损害中的财产损害；有配偶者重婚或与他人同居，在外感染性病后传染给无过错方，无过错方为此支付的治疗费用等即属物质损害中的人身损害。

家庭暴力及遗弃、虐待家庭成员的情况下，受害方的人身权、人身自由权、生命健康权等权益受到严重侵害。人身损害主要表现为受害方身体受到伤害在治疗恢复期间所产生的治疗费、药费和误工费等，造成残疾的还应包括残疾人残疾用具费、生活费用补偿等相关费用。财产损害主要表现为过错方实施暴力虐待行为过程中毁坏的无过错方的财物，如砸毁的手机。精神损害亦由法官结合相关情况予以定夺，即使过错方的暴力、虐待行为没有达到很严重的程度，没有造成相应的物质损害，也应对受害人支付精神上的赔偿。

（三）侵权事实与损害结果间存在因果关系

行为事实和损害结果之间具有的某种引起与被引起，决定与被决定的相互关系即为因果关系。因果关系是关系到确定责任人是谁、责任是否成立及责任大小的关键因素。毫无疑问离婚损害赔偿的运用也必然要求过错方的侵权行为与无过错方所遭受的损失之间存在因果关系，这种因果关系无疑是无过错方提出赔偿请求的依据，若无因果关系，赔偿便无从谈起。

（四）行为人主观上有过错

过错的形式分为过失及故意两类，从可引起离婚损害赔偿的四种违法行为来看，不论是重婚行为还是有偶者与第三人同居的行为，也不论是家暴还是遗弃虐待行为，能且仅能是故意的不为之或者为之，即无法由过失引起。

对于如何认定过错的存在与否，理论学界有两类相异的标准：主观标准认定过错有无是根据行为人的主观心理活动来认定的，而不考虑客观行为；客观标准认为行为人的行为违背了特定的标准，这种标准可以理解为社会准则，违背准则即有过错，而不考虑主观因素。笔者认为在判断过错存在与否及程度大小上，仅考虑主观心理状态或仅考虑客观行为都是片面的，忽视客观行为无法判断过错的存在，忽视主观心理活动则无法判断责任大小，应采用客观和主观合一的标准来认定过错，不能忽视任何一方而偏颇其一。实施了《婚姻法》列举的四种侵权行为，即可认为行为人是有过错的，但在责任的轻重缓急上应考虑行为人的主观恶性，依据行为人的故意程度也可判断其给受害方造成的损害大小。

（五）离婚结果的发生

离婚结果的发生是离婚损害赔偿必须有的前置条件，法院判决离婚或双方协议离婚均可，这是该制度又一特有的要件。其他一些国家，关于离婚损害赔偿的规定只能用于离婚诉讼中不能用在协议离婚上，在我国则不受此限制。过错方的过错行径致使配偶关系破裂最终引发离婚，才能够启用该制度。倘若夫妻离婚的结果不是由于加害方的加害行为导致，那么无过错方就不能够申请赔偿损失；若无过错方容忍了过错方的过错，不提起离婚，那也不能就此提出赔偿损失的请求，而属于婚内侵权；若法院最终没有判决离婚，那么赔偿损失的诉求也是无法获得认可与赞同的。

此外，离婚是以存在合法且有效的夫妻关系为条件的，对于被宣告无效的婚姻和被撤销的婚姻，就不能援引离婚损害赔偿制度。被宣告无效的婚姻和被撤销的婚姻，其本身并不是一种婚姻关系，而属于同居关系，毋庸置疑，基于同居关系是无法提出离婚损害赔偿请求的。再者，无效婚姻禁令情况中除了有亲属关系禁止结婚这一项外，都是可以得到补正的，例如没有达到法律规定的可成立婚姻关系年纪的在婚后几年已达到必要的结婚年纪，婚前患有疾病而医学认为患该病不可以结婚，在婚后几年内也已经完全治愈的，在这种得到补正的情况下，无效情形消失，婚姻合法有效，在离婚时根据此婚姻关系申请索要赔偿的则是可以得到认可的；可撤销婚姻中，受害人若没有在登记结婚那天起或人身自由的限制被解除那天起1年内请求撤销该婚姻的，其撤销权便归于消灭，婚姻仍为合法有效，离婚时基于此婚姻关系提出离婚损害赔偿是可以得到支持的。

（六）请求赔偿的配偶不存在《婚姻法》第46条规定的过错情形。2011年新公布了《婚姻法》若干问题的解释（三），其中第17条表明我国《婚姻法》规定的离婚时可提出赔偿损失请求的主体是不能存在《婚姻法》第46条罗列的四种过错行为的人，否则表示双方都有过错，会发生相互抵消，请求得不到支持。这是对请求权主体的限制，是离婚损害赔偿制度发挥法律效力的不可或缺的又一要件，不符合法律对主体的要求也是不能够适用该制度的。

随着我国婚姻立法的发展，离婚损害赔偿构成元素也越来越丰富，传统理论的要件学说已不能完全覆盖该制度运行的特殊要求，要使该制度的法律效力得到良好发挥，必须对其构成要件进行周全的研究，不可遗漏其一。