第2章国内外离婚损害赔偿制度的立法比较

2.1概括式立法模式

概括式立法模式，即婚姻家庭法只对离婚损害赔偿的原因、范围、申索赔偿的权利和义务主体列出准则式规定的模式，有关支付方式、应支付的数额等，适用民法侵权赔偿法的具体规定和非金钱损害赔偿的法律。此种立法模式法条简约，但给予了审判者过多的裁量空间。实行这类立法模式的国家和地区主要是瑞士、墨西哥、日本、我国台湾地区等，我国大陆地区立法也属此种模式。

《瑞士民法典》第151条规定，无错配偶这方在财产或期待利益上受到侵害而这种侵害是由离婚引起的，则侵权配偶这方应该承担一定的损失赔偿责任，离婚，并导致无过错的配偶生活受到了损害，法官可以许可该方要求另一方支付一定的补偿。

《墨西哥民法典》第288条规定，离婚诉讼中，审判者顾虑到案子的细节、夫妻两人的谋生力和双方的财产情况，应该指令有错误的一方向对方付给子女的抚养费。如果对方合乎情理和法理地生活且没有与婚姻南辕北辙，那么该种获得收入的权益会一直存续。另外，只要无过错方的权益因离婚而导致受到了实际侵犯，那么过错方做为非法行为的实施人，理应承担赔付补偿责任。在两方达成一致要离婚的情况下，如果不是另有约定，夫妻双方均没有权利要求获得抚养费，亦没有权利要求获得本条认可的赔偿。

《日本民法典》第709条规定，对于过失或故意有损他方利益者，对于由此产生的损害负担赔付补偿义务。第107条规定，不论是侵犯他人人身自由亦或声誉的情况，也不论是财产侵权的情况，根据上一条规定应赔付损失方，对非财产损失，也要填补。

我国台湾民法典1056条对离婚时的损害赔偿做出了概括性指导，配偶中的任何一方，由于离婚判决而遭到损失的，可以要求有过错的对方赔偿弥补损失。前款情况，尽管不是物质上的损失，受有损失方仍然可要求一定数额的赔偿。但以受害无过失者为限。前款规定的权利不能继承或是转让，除非已按照合约承诺或已经提起诉讼。

2.2概括式加列举式立法模式

概括式加列举式立法模式，指婚姻家庭法不但对离婚损害赔偿做出概括性规定如产生原因、补偿范围、权利及义务主体范围，也对离婚时请求赔偿的权利行使时间、支付的形式、金额的计算以及担保责任都作出了明确规定，因此形成了适用于离婚时的特定赔偿制度，属于这种类型的有法国立法。法国的该制度历经多次修改与完善，可操作性强，是较为成功的典范。

2.3比较研究评析

不同国家由于历史文化、风土人情各不相同，其规定的离婚损害赔偿制度不仅在立法模式上，在内容上也存在诸多差异，下面就相关国家的该制度在以下几个方面进行分析，比较研究。

（一）离婚损害赔偿的赔偿范围

一般国家会将离婚损害赔偿的范围分为两个方面，即包括精神损害和物质损害的内容，如《法国民法典》265条第一款中规定，若离婚时妻子或丈夫中的一方被认定负全责，法律会责令此方赔偿损失，来补偿另一方因离婚而遭受的财产或心理缺失。在赔偿范围上我国澳门地区确实是个例外，我国《澳门民法典》第1647条规定，被判定为承担全部或大部分过错的主体，以及基于第1637条列举的原由请求离婚的主体要向对方补偿由于终止婚姻关系引起的非财产损失。由此可见，该损害赔偿范围在我国澳门地区仅包括非财产损害，而不包括财产损害。另外，关于其中的财产性损害赔偿，瑞士立法做了较其他国家宽泛的规定，不仅包括狭义的财产损害且将期待权损害也囊括其中，《瑞士民法典》相关条款载明，由于离婚，受害配偶方遭受财产权利或期望损失的，侵害的一方需要给付一定的补偿。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

在一些国家，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼中得到运用，如《法国民法典》相关条款载明，在因夫妻一方单方的错而被法院判决解除婚姻关系的情形中，该主体对无过错方因结束婚姻而遭到的财产与精神的损失，应被责令承担损害赔偿责任，无辜方能且仅能在诉讼离婚的时候申请索要损害赔偿。我国台湾地区《民法典》相关条款载明，除非法院判决离婚，否则是不能申请所要离婚损害赔偿的。对于通过离婚协议离婚的，如果夫妻双方没有在损害赔偿上达成合意的，受害配偶不能要求另一方配偶承担损害赔偿的责任。而瑞士民法及我国大陆地区的该制度均既可以应用在诉讼时也可以应用在协议离婚上。

（三）离婚损害赔偿的权利主体

各国一般均将配偶间的无过错配偶确立为离婚中损害赔偿的权利享有者，法国基于公平原则规定在特殊情况下，有过错一方也能获得特别补偿，这是体现于《法国民法典》280条：“考虑到生活在一起的时间，互相给予职业的协作，并拒绝支付所有金钱赔偿在离婚后显失公平的，当事人必须获得特别补偿。”我国台湾地区《民法典》表明即使受害的夫妻一方有一定的过错，仍然可以要求赔偿，而不将权利主体限于严格的无过错方。日本则通过判例的形式赋予了未成年子女有条件的成为赔偿请求权享有主体，即当且仅当第三者故意和积极妨碍母亲或父亲行使对未成年人的监护时，未成年子女才能被认为是的赔偿请求权的享有主体。

（四）离婚损害赔偿的义务主体

在义务主体上较大的区别是有的国家将破坏他人婚姻的第三者作为赔偿的义务主体，而有的国家则无此规定。《法国民法典》规定，当一方在贞洁义务上有所违反时，对方可以要求分开居住或离婚，并且还可请求判处通奸的第三方罚款，其依据是第三方的侵权行为。1997年8月，美国一个北卡罗来纳州的妇女，对第三者提起诉讼，该第三者造成她已存续15年的婚姻关系破裂，格拉海姆法院采纳认可了她的主张，判处第三者支付罚金一百万美元，她借鉴的是一条保护家庭免遭第三者侵扰的法律，该法律已历经100年。日本通过判例的形式确立破坏他人婚姻的第三者在因故意或过失构成违法行为时，可作为赔偿的义务主体。我国台湾地区历年的判决中也均体现第三者可作义务主体，其依据均为相应的侵权责任。我国香港地区通过婚姻诉讼条例载明了基于通奸的损失赔付。“申请人可在分居申请或离婚申请中，或是在单纯要求偿付损失的请愿中，向第三人索赔，以此第三者与请愿人的配偶通奸做为理由。”

（五）离婚损害赔偿数额的确定

法国对离婚损害赔偿金额的确定做了详细规定，而其他抽象性立法只能依据侵权法的相关原则来确定金额。《法国民法典》第271条这样规定，赔偿应依据被给予的配偶一方的实际需求和其他资源来确定，且应顾虑离婚时的特殊情境，和未来可预期的条件的变化。第272条规定，法官在确定需求和给付能力时要着重考查下列若干方面：1、夫妻双方的年龄及健康状况；2、配偶双方已经花费在孩子接受教育上和将要花费在孩子接受教育上的金钱成本和时间成本；3、配偶双方的谋求生计的专业能力与技术；4、配偶两方参加新工作的空间大小；5、夫妻双方现有的或可预见的权利；6、配偶两方可能会失去领取对方在退休前死亡而转移到自己享有的养老金的权利；7、在夫妻间财产制终止时，涵盖资金收入的各方的所有财产。第278条载明，配偶两方自愿离婚的应把赔偿金数额和支付方法通过协商达成合意，交由法官审查批准。如果双方当事人一致要求离婚，配偶两方要在提交给审判员审批的协议里写明确定的补偿金额和支付方式。而只要该合约在确定配偶两方义务和权利时显失公平，就不会得到法官的批准。

（六）离婚损害赔偿金的给付方式法国在赔偿金的支付方式上明确了下列几项：金钱、不动产或动产、股票。并规定一般情况下要一次付完，如果真的是存在困难，可以在提供了一定担保的前提下分期次付款。这种给付方式的多元化是值得其他国家借鉴的，采用多种给付方式，结合具体案件采用适合的给付方式，更有利于赔偿责任的实现。